1076507-15.2026.8.26.0053

Processo 1076507-15.2026.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Base de Cálculo - Comercial Gerozan Ltda - Vistos. Trata-se de ação pelo procedimento comum, ainda em fase de conhecimento, em que se pugna pela procedência da ação, para "[...] (i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora a incluir as bonificações em mercadorias na base de cálculo do ICMS; (ii) condenar a Ré à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre as bonificações em mercadorias, no período não atingido pela prescrição quinquenal, acrescidos de atualização pela taxa SELIC, ou, alternativamente, reconhecer o direito da Autora à compensação do indébito tributário, nos termos da legislação de regência, facultando-se à Autora, em sede de cumprimento de sentença, optar pela forma de satisfação do crédito". Acolho a preliminar das FESP no que diz respeito ao pedido futuro, consistente em se "declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora a incluir as bonificações em mercadorias na base de cálculo do ICMS" (fl. 12). Isso porque, como explicitado pela ré, o pedido é genérico, não se enquadrando nas exceções previstas pelo § 1º do artigo 324 do CPC. O próprio pedido de produção de prova pericial, aliás, é contraditório com a pretensão da autora no que diz respeito ao futuro. Nas palavras da própria autora, "é imprescindível a produção de prova pericial contábil para a devida instrução do presente feito, a fim de transparecer a este D. Juízo (i) a detalhada e assertiva confirmação de que as operações objeto do presente processo têm natureza de bonificação em mercadoria [...]" (fl. 327). É certa a necessidade de que se verifique, por meio de perícia contábil, se as operações já praticadas pela autora se amoldam à Súmula 457 do STJ e ao quanto firmado pelo Tribunal Superior no Tema 144 em recursos repetitivos, não sendo possível, de igual modo, a declaração de um direito da autora sobre operações não individualizadas e que sequer ocorreram. A situação já foi objeto de julgamento pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c repetição de indébito - Pretensão de que inexistiria a ocorrência do fato gerador de ICMS no deslocamento de mercadorias entregues a título de bonificação - Sentença de procedência - Irresignação da Fazenda Pública estadual - O art. 24, §1º, item 1, da Lei Estadual nº 6.374/89 (reproduzido no art. 37, § 1º, item 1, do RICMS) considera que descontos sob condição são incluídos na base de cálculo do ICMS - A contrario sensu, os descontos incondicionais não devem integrar a base de cálculo do ICMS, conforme consolidado na jurisprudência (Súmula nº 457, STJ) - As mercadorias dadas em bonificação, compreendendo espécie de descontos incondicionais, não podem ser alvo de incidência do imposto em análise, já que, nesse caso, não há circulação econômica - Não há prova de que os descontos encontram-se condicionados a qualquer conduta por parte do adquirente - Conclusões corroboradas por laudo pericial contábil - Mesmo se tratando de situações de incidência de ICMS em substituição tributária (ICMS-ST), cabe ao ente público identificar e comprovar eventual venda das mercadorias por valor maior que ao da aquisição - Perito que utilizou a escrituração fiscal da requerente em sua análise técnica, o que permite concluir terem sido registradas as notas fiscais em apreço nos livros contábeis da empresa autora - Pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes sobre todas as operações futuras relativas à entrega de mercadorias a título de bonificação que se mostra genérico e abstrato e não pode ser conhecido - Precedentes deste Tribunal de Justiça - Parcial reforma da sentença recorrida - Não provimento do recurso voluntário e parcial provimento da remessa necessária" (TJSP; Apelação Cível 1000537-62.2023.8.26.0037; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1º Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/07/2024; Data de Registro: 19/07/2024). De rigor, assim, que o feito prossiga somente quanto ao pedido relacionado ao passado, consistente na repetição de indébito tributário. No mais, o caso vertente não se enquadra nas hipóteses de extinção do processo ou de julgamento antecipado da lide (Código de Processo Civil, artigos 354 e 355). Não há nulidade a sanar ou irregularidade a suprir e estão presentes, por ora, as condições da ação e os pressupostos processuais. Deixo de designar audiência de tentativa de conciliação, face à matéria posta em debate. Não há preliminares a serem analisadas, motivo pelo qual declaro feito saneado. E, nos termos dos artigos 357, inciso III, c.c. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, destaco que o ônus da prova incumbe à autora, porque se refere a fato constitutivo do seu direito. Intimadas a se manifestarem sobre eventuais provas a serem produzidas, a parte autora indicou prova pericial; já o réu não indicou provas. Fixo como ponto controvertido que demanda instrução probatória o enquadramento das mercadorias dadas em bonificação, nas operações que são objeto dos autos, como descontos incondicionais. Para o desenlace da controvérsia, DEFIRO a realização de perícia de contabilidade. Nomeio o perito PEDRO HENRIQUE BARROS (phbarros@gmail.com). As partes deverão apresentar quesitos e assistentes, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias. Uma vez apresentados, intime-se o perito, através do e-mail "phbarros@gmail.com" e no Portal de Auxiliares da Justiça para, em 05 (cinco) dias, estimar honorários, intimando-se as partes para manifestação em 05 (cinco) dias subsequentes (art. 465, § 3º, CPC). Após, tornem para fixação. As partes ficam, desde já, intimadas sobre a possibilidade de impugnarem os quesitos que serão apresentados pela parte contrária, no prazo de 05 dias iniciado após o término do prazo concedido para a apresentação de quesitos, independentemente de nova intimação. Adianto desde logo que, uma vez fixados, independente de nova ordem, a responsabilidade pelo recolhimento do valor fixado a título de honorários periciais ficará a cargo da parte autora, que em 10 dias deverá comprovar nos autos depósito, sob pena de preclusão. Tão logo depositado, dar-se-á início imediato aos estudos, devendo a serventia intimar o perito nomeado. O laudo deverá ser entregue no prazo de 40 (quarenta) dias úteis. Promovam-se as anotações necessárias junto ao Portal Auxiliares da Justiça. Int. - ADV: PEDRO LUCAS ALVES DE BRITO (OAB 315645/SP)