1072284-92.2021.8.26.0053

Processo 1072284-92.2021.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - UNIX3 FOMENTO MERCANTIL LTDA. - PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO - Vistos. UNIX3 FOMENTO MERCANTIL LTDA., qualificada na inicial, ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, afirmando, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de fomento mercantil (factoring). Alega que foram lavrados em seu desfavor os Autos de Infração descritos na inicial, em razão da apuração incorreta da base de cálculo do ISSQN relativo ao ano de 2018. Sustenta que a divergência reside na incidência ou não de ISSQN sobre as receitas denominadas de Fator, com o decorrente debate da incidência ou não de multa pelo descumprimento de obrigação tributária acessória consistente na omissão da referida receita. Desta feita, requer a concessão da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado nos Autos de Infração nºs 006.772.490-6, 006.772.491-4, 006.772.492-2 e 006.772.493-0, bem como para que seja autorizada a recolher o ISS sobre o deságio na aquisição dos direitos creditórios (fator) e as receitas de tarifa, juros e multas de mora. Ao final, requer a procedência da ação, confirmando os efeitos da liminar concedida, com a anulação dos créditos tributários objeto Autos de Infração supramencionados. Subsidiariamente, requer a anulação dos Autos de Infração nºs 006.772.492-2 e 006.772.493-0 em razão do in bis in indem e o reconhecimento do caráter confiscatório das multas aplicadas. Atribui à causa o valor de R$ 266.645,54 (fl. 48). Com a inicial, vieram procuração, documentos e comprovantes de recolhimento das custas processuais (fls. 49/6500). Indeferida a medida liminar, sendo facultada a apresentação de depósito cautelar no montante integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II do Código Tributário Nacional (fls. 6501/6503). Interposto Agravo de Instrumento pela parte autora (fls. 6508/6542), o qual teve a tutela recursal deferida (fls. 6543/6552). Citado, o Município de São Paulo apresentou resposta, na forma de contestação (fls. 6553/6571), arguindo, em suma, que nas operações envolvendo a cessão de direitos creditórios incide ISS nas operações de aquisição de tais direitos (deságio). Defende que a Lei Complementar nº 116/2003 disciplinou integralmente a tributação da atividade de factoring, de modo que prevalece a incidência de ISS e não do IOF sobre os serviços em questão. Sustenta que a base de cálculo do ISS é preço do serviço, bem como que o art. 14 da Lei nº 13.701 estabelece que o preço do serviço corresponde à receita bruta, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos incondicionais. Salienta que no serviço de factoring a receita bruta é o deságio com o qual um título é adquirido pelo prestador do serviço, sendo considerada a base de cálculo do ISS. Destaca a previsão legal da multa exigida e a idoneidade dos autos de infração, nos termos do art. 142 do CTN. Requer a improcedência da ação. Sobreveio réplica (fls. 6577/6851). Em julgamento realizado pela 18ª Câmara de Direito Público, foi dado provimento ao agravo de instrumento interposto pela parte autora (fls. 6853/6863). Proferida decisão saneadora determinando a prova pericial contábil e documental complementar, para determinar se os lançamentos fiscais tiveram como base de cálculo o deságio na aquisição de títulos de crédito (valores contidos nas rubricas Fator, tarifa, multas e juros indicadas nas demonstrações contábeis da parte autora, e nos aditivos contratuais carreado aos autos), bem como que regularmente a autora levou a tributação pelo ISSQN decorrente de sua prestação de serviços (indicada na rubrica ad valorem) (fls. 6872/6873). Opostos Embargos de Declaração pela requerente (fls. 6879/6881), os quais tiveram o seu provimento negado (fls. 7323/7324). Acostado o laudo pericial aos autos (fls. 7357/8278), o qual concluiu que houve emissão de Notas Fiscais de Serviços superior aos valores registrados na conta Ad-Valorem comprovando, tecnicamente, que a Requerente emitiu as Notas Fiscais de Serviços de Ad-Valorem e, respectivamente, pagou por guia de recolhimento o ISS devido sobre os serviços. Instada a se manifestar, a parte autora apresentou suas considerações, salientando que as conclusões do laudo pericial corroboram para o entendimento de que, as receitas referentes aos serviços prestados foram regularmente declaradas e objeto de emissão de notas fiscais, sendo que o ISS incidente sobre tais operações foi devidamente recolhido (fls. 8286/8317). A requerida apresentou considerações acerca do laudo pericial acostado, apresentando parecer divergente (fls. 8319/8347). O perito judicial apresentou esclarecimentos complementares (fls. 8363/8370). Encerrada a fase instrutória (fls. 8385/8386), as partes apresentaram alegações finais escritas (fls. 8390/8402 e 8409/8451). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO e DECIDO. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal por meio da qual a autora busca a desconstituição dos Autos de Infração nºs 006.772.490-6, 006.772.491-4, 006.772.492-2 e 006.772.493-0, lavrados pelo Município de São Paulo em razão da exigência de ISSQN incidente sobre receitas decorrentes da atividade de fomento mercantil (factoring), sustentando que o imposto deve incidir apenas sobre a remuneração pelos serviços efetivamente prestados (ad valorem) e não sobre os valores relativos ao deságio na aquisição de direitos creditórios (fator), por representarem operação de natureza financeira e não preço de serviço. No mérito, de rigor a procedência da ação. A controvérsia cinge-se à legalidade dos Autos de Infração nºs 006.772.490-6, 006.772.491-4, 006.772.492-2 e 006.772.493-0, lavrados pelo Município de São Paulo em razão da incidência do ISSQN sobre receitas auferidas pela autora no exercício da atividade de fomento mercantil (factoring), especialmente sobre os valores registrados na rubrica "Fator", bem como sobre a validade das penalidades aplicadas. Com efeito, segundo o disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, competem aos Municípios instituir serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar, não-compreendidos no âmbito dessa competência os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2003, ao dispor sobre o ISS, em sua lista, enumerou os serviços, objetos de incidência do ISSQN, dentre eles estão os desenvolvidos pela autora elencados no item 17.23 Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (factoring). Ocorre que, sobre a operação de faturização em si não incide ISSQN, mas somente sobre os serviços relacionados a tal operação (ad valorem). De fato, na aquisição de título de crédito não há prestação de serviços, assim, o deságio, isto é, a diferença entre o valor de face do título adquirido e o valor efetivamente pago é receita não oriunda de prestação de serviço e está fora da incidência do imposto. Com efeito, a atividade de factoring engloba tanto a prestação de serviços (administração e cobrança dos créditos, análise de riscos etc.) quanto a aquisição, pela empresa faturizadora, de títulos creditórios pertencentes ao empresário faturizado. E nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça tem firmado seu entendimento no sentido de que, no tocante à atividade de factoring, o ISS incide tão somente sobre o preço dos serviços prestados, não se cogitando de tal tributação em relação à renda auferida pela compra de direitos creditórios, uma vez que esse tipo de intermediação financeira não se submete à incidência daquele imposto, devendo, bem por isso, ser excluído de sua base de cálculo o lucro obtido pela empresa, decorrente da diferença entre o valor pago pelos títulos e o valor por eles recebido. Confira-se o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ): TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. BASE DE CÁLCULO. 1. Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui-se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997). 2. A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de factoring (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006). 3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de factoring, incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor. (REsp 998.566/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008). A compra e venda de créditos por uma factoring é uma operação de crédito que dá ensejo a incidência de outra espécie tributária (IOF), conforme entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal no julgado da ADI 1763, em que foi relator o Ministro Dias Toffoli. Nesse contexto, embora a legislação municipal disponha que a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço, entendido como a receita bruta, não se pode ampliar tal conceito para alcançar valores que não remuneram a prestação de serviços, sob pena de violação ao conceito constitucional e legal da materialidade do imposto. Nas operações de factoring coexistem receitas de naturezas distintas. De um lado, há a remuneração pelos serviços prestados ao cliente (denominada ad valorem), decorrente da administração de contas, análise de crédito, assessoria mercadológica e gestão de recebíveis. De outro, há o denominado "fator" ou deságio na aquisição dos direitos creditórios, que representa o resultado econômico da compra de créditos mediante cessão, constituindo remuneração inerente à operação de aquisição de ativos, e não contraprestação direta pelos serviços prestados. No caso concreto, a perícia judicial demonstrou que os serviços remunerados mediante "ad valorem" foram regularmente tributados e que o lançamento fiscal acabou por alcançar receitas cuja natureza contábil não restou demonstrada como correspondente ao preço dos serviços, circunstância que impede a manutenção da exigência fiscal. De acordo com o laudo pericial acostado aos autos (fls. 7357/8278), produzido pelo crivo do contraditório, o Expert concluiu que: Parte 07 Considerações Finais: Com o desígnio de avaliar todos os aspectos que pudessem ter interesse a presente lide, para determinação dos efetivos valores discutidos, este signatário realizou detalhado levantamento dos documentos pertinentes, constantes dos autos e àqueles apresentados à perícia. Relevando-se os limites delineados pelo E. Juízo às fls. 6872, bem como apoiado nos quesitos formulados pelas partes, é possível asseverar: (i) A Requerente teve contra si lavrados os Autos de Infração n°s 006.772.490-6, 006.772.491-4, 006.772.492-2, e 006.772.493-0 pela falta de recolhimento do ISS. (ii) A base de cálculo do ISS devido foi calculada sobre a diferença entre o valor declarado pelo contribuinte na Escrituração Contábil Digital (ECD) na conta contábil nº 03.1.1 (Receita Bruta com Venda e Serviços) e o valor declarado no sistema da Nota Fiscal Eletrônica (NFE). (iii) Na Escrituração Contábil Digital (ECD) dos anos de 2017 a 2018, foram declaradas as receitas, abaixo, na conta contábil 03.1.1 RECEITA BRUTA COM VENDAS E SERVIÇOS. (iv) Conforme registros contábeis, os lançamentos combatidos na lide AIIMs n°s 006.772.490-6, 006.772.491-4, 006.772.492-2, e 006.772.493-0 tiveram como base de cálculo o deságio na aquisição de títulos de crédito relativos aos valores contidos nas rubricas Fator tarifa, multas e juros indicadas nas demonstrações contábeis da Autora, e nos aditivos contratuais carreados aos autos. (v) Considerando os resumos de consulta de NFS-e Emitidas, de fls. 362/366 dos autos, foram declarados os valores abaixo: (...) (vi) Conciliadas as Notas Fiscais emitidas com os registros contábeis, especificamente a conta 03.1.1.02.002 Ad-Valorem, temos o que segue: (...) (vii) Os quadros acima identificam que houve emissão de Notas Fiscais de Serviços superior aos valores registrados na conta Ad-Valorem, comprovando, tecnicamente, que a Requerente emitiu as Notas Fiscais de Serviços de Ad-Valorem e, respectivamente, pagou por guia de recolhimento o ISS devido sobre os serviços. (grifos nossos). Em seus esclarecimentos complementares (fls. 8363/8370), o I. Perito reafirmou que a documentação contábil examinada evidencia correspondência entre as notas fiscais emitidas e as receitas decorrentes da prestação de serviços, inexistindo elementos técnicos capazes de demonstrar omissão de receitas tributáveis relativamente à remuneração dos serviços. Embora o Município tenha apresentado parecer técnico divergente, referido documento possui natureza de manifestação unilateral da parte, não sendo apto a infirmar as conclusões do laudo elaborado por perito de confiança do Juízo, cuja imparcialidade não foi afastada por qualquer elemento concreto. Desse modo, não restou demonstrado que a autora tenha omitido receitas decorrentes da prestação de serviços sujeitas à incidência do ISS. Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça: AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. Aquisição de direitos creditórios pela 'factoring'. Sentença de procedência, para declarar insubsistentes os lançamentos descritos na inicial. Irresignação. Descabimento. Atividade de 'factoring' (ou fomento mercantil) que engloba, concomitantemente, prestação de serviços e compra de direitos creditórios. Não incidência do ISS sobre operações de intermediação financeira de recursos e eventuais lucros daí advindos (deságio). Precedentes do C. STJ e desta C. Câmara. Negociação de direitos creditórios que constitui operação tipicamente financeira, sobre a qual incide o IOF. Impertinência, igualmente, da pretensão de recálculo dos Autos de Infração e da exigência de multas relativas ao descumprimento de obrigações acessórias, posto que inexigível a tributação sobre receitas de deságio. Procedência da ação mantida, com o total afastamento da irresignação recursal. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art.85, §11, do CPC, em razão do desprovimento do apelo, em meio ponto percentual (0,5%), com a adequação de ofício da verba sucumbencial para que se observem os percentuais mínimos e o escalonamento previstos nos §§3º e 5º do mesmo artigo legal. Recurso da parte ré desprovido, com observação.(TJSP; Apelação Cível 1016586-67.2022.8.26.0053; Relator (a):Walter Barone; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/06/2026; Data de Registro: 08/06/2026) (grifos nossos) DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISS. DESÁGIO EM FACTORING. RECURSO DESPROVIDO. I.Caso em Exame Apelação interposta pelo Município de São Paulo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade, anulou autos de infração, declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ISS sobre receitas de deságio na aquisição de direitos creditórios e extinguiu as execuções fiscais. II.Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se o ISS deve incidir sobre a receita decorrente do deságio auferido na aquisição de direitos creditórios em operações de factoring e a validade das penalidades acessórias atreladas a esse fato. III.Razões de Decidir 3. O contrato de factoring possui natureza híbrida, englobando prestação de serviços e aquisição de ativos financeiros mediante deságio. A Lei Complementar nº 116/2003 prevê a incidência do ISS apenas sobre serviços de assessoria e gestão, não incluindo a aquisição de créditos. 4. A aquisição de direitos creditórios atrai a incidência do IOF, conforme art. 58 da Lei Federal nº 9.532/97, ratificada pelo STF. A tributação do deságio pelo ISS configuraria bitributação indevida. IV.Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento:1. O ISS não incide sobre o deságio em operações de factoring. 2. A aquisição de direitos creditórios é tributada pelo IOF, não pelo ISSQN. Legislação Citada: Lei Complementar nº 116/2003, item 17.23; Lei Federal nº 9.532/97, art. 58. Jurisprudência Citada: STF, ADI nº 1763, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 30/07/2020; STJ, REsp nº 998.566/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. 22/04/2008. TJSP, Apelação Cível 1061012-04.2021.8.26.0053, Rel. Beatriz Braga, 18ª Câmara de Direito Público, j. 26/03/2026. TJSP, Apelação Cível 1041072-19.2022.8.26. 0053, Rel. Ricardo Chimenti, 18ª Câmara de Direito Público, j. 31/07/2024. TJSP, Apelação / Remessa Necessária 1020164-38.2022.8.26. 0053, Rel. Henrique Harris Júnior, 18ª Câmara de Direito Público, j. 29/09/2022.(TJSP;Apelação Cível 1539169-72.2022.8.26.0090; Relator (a):Simone Gomes Rodrigues Casoretti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais -Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 01/06/2026; Data de Registro: 01/06/2026) Isto posto, por estes fundamentos e mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o feito e o extingo, com exame do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, para determinar a nulidade dos Autos de Infração nºs 006.772.490-6, 006.772.491-4, 006.772.492-2 e 006.772.493-0, e por conseguinte, anulando-se os correspondentes créditos tributários. Sucumbente, arcará a ré com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, corrigidos monetariamente e fixados sobre o valor da condenação, nos mínimos legais (art. 85, §3º, e incisos do CPC), a ser apurado em fase de liquidação de sentença, conforme previsto no inciso II, do parágrafo 4º, do mesmo dispositivo legal, c/c artigo 86, parágrafo único. P.I.C. - ADV: RODRIGO OLIVEIRA RAGNI DE CASTRO LEITE (OAB 201169/SP), GEAN WAGNER OLIVEIRA BRAGA (OAB 515541/SP)