1069958-81.2022.8.26.0100

Processo 1069958-81.2022.8.26.0100 - Embargos à Execução - Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação - Torres Serviços Ltda. - - Daniel Torres Barbosa - Internacional Franchising Ltda. - Silvio Lopes Carvalho - Vistos. TORRES SERVIÇOS LTDA. e DANIEL TORRES BARBOSA movem os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO contra INTERNACIONAL FRANCHISING LTDA. alegando, em apertada síntese, que: "Conforme o Contrato de Franquia, a remuneração mensal que o franqueado se obriga a pagar, em contrapartida à licença de uso do Sistema de Franquia corresponde a 6% do faturamento bruto da unidade, a ser apurado através de relatórios mensais que deveriam ser enviados pelo franqueado. Além disso, o franqueado também é obrigado a arcar com 2% de seu faturamento bruto a título de taxa de publicidade e propaganda, que não poderia ser inferior a R$ 400,00 (quatrocentos reais); sendo que nos meses em que fosse inferior a esse valor, ainda assim seria cobrada a taxa de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Entretanto, a Embargada colacionou aos autos mera memória de cálculo, sem juntar os ditos relatórios mensais de faturamento bruto que fundamentariam os valores encontrados, de modo que os Embargantes desconhecem sobre quais valores se fundam a Execução. No mesmo sentido, as cobranças a título de taxa de publicidade e propaganda não estão discriminadas, mas sim incluídas no mesmo montante da taxa mensal de franquia, de forma que é impossível distinguir uma verba da outra. E nem se diga que os Embargantes poderiam colacionar aos autos tal relatório, pois são documentos emitidos diretamente do sistema da franqueadora, ora Embargada, ao qual não se tem mais acesso e é impossível dizer qual era a real contabilidade feita pela Embargada. Mesmo porque até os tickets (vendas) cancelados eram posteriormente computados para fins de cobrança e emissão dos boletos, que também não foram apresentados pela Embargada, de sorte que são os valores sem qualquer fundamento comprobatório. Sendo assim, diante da indispensabilidade de elementos extrínsecos ao título apresentado é que este se apresenta ilíquido, não estando apto a embasar uma ação de execução, enquadrando-se, portanto, na nulidade prevista no inciso I do art. 803, do Código de Processo Civil. O correto seria que a Embargada submetesse o título a um processo de conhecimento, a fim de garantir as características legalmente exigidas à uma eventual execução do contrato. A execução, por ser meio gravoso e célere de recebimento de créditos, precisa de toda certeza e subsídio possível, de modo a não ofender os direitos constitucionalmente garantidos dos Executados, ora Embargantes. Entretanto, não é isso que se vê nos autos. No caso em comento, a falta de liquidez e certeza do título executivo extrajudicial enseja uma execução infundada, que não pode prosseguir por inexistência de seu substrato principal, sendo medida que se impõe a declaração da nulidade da presente execução, em cumprimento ao quanto disposto no art. 803, inciso I, do Código de Processo Civil". Juntaram documentos. A embargada impugnou a investida do embargante assim se manifestando: "A ação de execução de título extrajudicial visa satisfazer direito líquido e certo, e por ser uma ação de execução, pautada em um título líquido, certo e exigível, dispensa a ação de conhecimento, assim, a cláusula compromissória do contrato de franquia trata que apenas as questões relacionadas ao mérito do contrato serão discutidas através da via arbitral. Nos termos do artigo 784, III, do Código de Processo Civil, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo extrajudicial. Assim, resta manifesto que o documento assinado pelos Embargantes possui força probatória suficiente para lastrear a execução. Muito embora o contrato de franquia não tenha assinatura de duas testemunhas, tal vício foi sanado no momento da assinatura do primeiro aditivo ao contrato de franquia, juntado às fls. 84/85 dos autos de execução. (...) Embora o contrato originário efetivamente não ostentasse os requisitos legais para ser considerado título executivo extrajudicial, os dois aditivos, que foram assinados pelas partes e duas testemunhas, ratificaram expressa e integralmente aquele instrumento, ressalvadas as alterações especificamente introduzidas pelos aditivos. Assim, não se pode admitir que a parte, anuindo com a expressa cláusula de ratificação, volte-se contra o reconhecimento da executividade do título, em seu aspecto formal. Portanto, não há o que se falar em ausência de título executivo extrajudicial, vez que todos os requisitos foram cumpridos". Juntou documentos. Os embargantes ofereceram réplica. Produziu-se prova pericial técnico-contábil no bojo do feito instaurado e em alegações finais, as partes litigantes cuidaram de ratificar seus posicionamentos anteriores assumidos. Relatados. Fundamento e decido. Sem razão alguma os embargantes. Em primeiro lugar, tenho para mim serem de todo inaplicáveis as disposições trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor à situação fática descortinada nos presentes autos. Isto porque, ao sentir deste Magistrado, na relação jurídica de direito material subjacente à presente relação jurídica de direito processual, nem a figura dos embargantes e nem a figura da embargada cuidou de assumir a roupagem jurídica de fornecedor e/ou consumidor. Para aqueles, como eu, que se filiam à corrente subjetiva (teoria finalista) e que defendem um conceito econômico de destinatário final, consumidor seria aquele que adquire o produto ou utiliza o serviço para atender necessidades próprias e não para desenvolver atividade profissional ou produtiva. O destinatário final seria apenas o último usuário da cadeia de consumo (usuário terminal), tanto no sentido fático como no sentido econômico, lançando-se mão assim de uma interpretação restritiva do artigo 2º, do diploma consumerista, não utilizando o bem ou o serviço para produção, ainda que indiretamente. Ou então, nas abalizadas palavras de Cláudia Lima Marques: "Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4º, inciso I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõem, então, que se interprete a expressão "destinatário final" do art. 2º de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos no art. 4º e 6º. Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, leva-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida "destinação final" do produto ou do serviço" ("Contratos no Código de Defesa do Consumidor O novo regime das relações contratuais", editora RT, 4ª edição, 2002, páginas 253/254). Na jurisprudência, dentre outros julgados, vamos encontrar os seguintes: "A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca" (REsp 541.867/BA, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministro Barros Monteiro, Segunda Seção, julgado em 10/11/2004, DJ 16/05/2005, p. 227). "Tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo" (REsp 264.126/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 08/05/2001, DJ 27/08/2001, p. 344). "O posto revendedor de combustível recorrido não se enquadra no conceito de consumidor final (art. 2º, caput, do CDC), haja vista estar o contrato que celebrou com recorrente vinculado à sua atividade lucrativa" (REsp 475.220/GO, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 24/06/2003, DJ 15/09/2003, p. 414). "Insere-se no conceito de "destinatário final" a empresa que se utiliza dos serviços prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais serviços em benefício próprio, não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva" (REsp 488.274/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/05/2003, DJ 23/06/2003, p. 367). "De acordo com o decidido no CC nº 64.524/MT, 2ª Seção, de minha relatoria, DJ de 09.10.2006, só há relação de consumo quando ocorre destinação final do produto ou serviço, e não na hipótese em que estes são alocados na prática de outra atividade produtiva. Ressalva pessoal" (REsp 872.666/AL, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 235). "Em se tratando de consumidor que adquiriu mercadorias para fins econômicos, não se enquadra, assim, como "destinatário final", não há, "in casu", a aplicação da lei consumerista" (TJSP - Relator(a): José Malerbi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/01/2011; Data de registro: 19/01/2011; Outros Números: 992080042138). "A controvérsia deve ser avaliada sob o prisma do Código Civil. A empresa autora atua no ramo de compra e venda de caminhões, portanto não adquiriu o bem como destinatária final, não integrando a relação negocial na condição de consumidora" (Apelação Cível nº 70029871399, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 28/10/2009). Subsumíveis assim no caso dos autos as disposições trazidas pelo novo Código Civil à relação jurídica de direito material entabulada entre as partes litigantes no mundo sensitivo. E no campo do direito instrumental, as disposições consignadas no Código de Processo Civil. No bojo de petição inicial, os embargantes asseveram, em última análise que: "Conforme o Contrato de Franquia, a remuneração mensal que o franqueado se obriga a pagar, em contrapartida à licença de uso do Sistema de Franquia corresponde a 6% do faturamento bruto da unidade, a ser apurado através de relatórios mensais que deveriam ser enviados pelo franqueado. Além disso, o franqueado também é obrigado a arcar com 2% de seu faturamento bruto a título de taxa de publicidade e propaganda, que não poderia ser inferior a R$ 400,00 (quatrocentos reais); sendo que nos meses em que fosse inferior a esse valor, ainda assim seria cobrada a taxa de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Entretanto, a Embargada colacionou aos autos mera memória de cálculo, sem juntar os ditos relatórios mensais de faturamento bruto que fundamentariam os valores encontrados, de modo que os Embargantes desconhecem sobre quais valores se fundam a Execução. No mesmo sentido, as cobranças a título de taxa de publicidade e propaganda não estão discriminadas, mas sim incluídas no mesmo montante da taxa mensal de franquia, de forma que é impossível distinguir uma verba da outra. E nem se diga que os Embargantes poderiam colacionar aos autos tal relatório, pois são documentos emitidos diretamente do sistema da franqueadora, ora Embargada, ao qual não se tem mais acesso e é impossível dizer qual era a real contabilidade feita pela Embargada. Mesmo porque até os tickets (vendas) cancelados eram posteriormente computados para fins de cobrança e emissão dos boletos, que também não foram apresentados pela Embargada, de sorte que são os valores sem qualquer fundamento comprobatório. Sendo assim, diante da indispensabilidade de elementos extrínsecos ao título apresentado é que este se apresenta ilíquido, não estando apto a embasar uma ação de execução, enquadrando-se, portanto, na nulidade prevista no inciso I do art. 803, do Código de Processo Civil. O correto seria que a Embargada submetesse o título a um processo de conhecimento, a fim de garantir as características legalmente exigidas à uma eventual execução do contrato. A execução, por ser meio gravoso e célere de recebimento de créditos, precisa de toda certeza e subsídio possível, de modo a não ofender os direitos constitucionalmente garantidos dos Executados, ora Embargantes. Entretanto, não é isso que se vê nos autos. No caso em comento, a falta de liquidez e certeza do título executivo extrajudicial enseja uma execução infundada, que não pode prosseguir por inexistência de seu substrato principal, sendo medida que se impõe a declaração da nulidade da presente execução, em cumprimento ao quanto disposto no art. 803, inciso I, do Código de Processo Civil". Esses os fatos constitutivos de seu direito material. Já a embargada, no bojo de sua impugnação, cuidou de deixar consignado que: "A ação de execução de título extrajudicial visa satisfazer direito líquido e certo, e por ser uma ação de execução, pautada em um título líquido, certo e exigível, dispensa a ação de conhecimento, assim, a cláusula compromissória do contrato de franquia trata que apenas as questões relacionadas ao mérito do contrato serão discutidas através da via arbitral. Nos termos do artigo 784, III, do Código de Processo Civil, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo extrajudicial. Assim, resta manifesto que o documento assinado pelos Embargantes possui força probatória suficiente para lastrear a execução. Muito embora o contrato de franquia não tenha assinatura de duas testemunhas, tal vício foi sanado no momento da assinatura do primeiro aditivo ao contrato de franquia, juntado às fls. 84/85 dos autos de execução. (...) Embora o contrato originário efetivamente não ostentasse os requisitos legais para ser considerado título executivo extrajudicial, os dois aditivos, que foram assinados pelas partes e duas testemunhas, ratificaram expressa e integralmente aquele instrumento, ressalvadas as alterações especificamente introduzidas pelos aditivos. Assim, não se pode admitir que a parte, anuindo com a expressa cláusula de ratificação, volte-se contra o reconhecimento da executividade do título, em seu aspecto formal. Portanto, não há o que se falar em ausência de título executivo extrajudicial, vez que todos os requisitos foram cumpridos". Estes os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito material dos embargantes, os quais cuidaram de vir se alojar aos presentes autos, ainda em fase processual do feito instaurado, por meio da produção judicial de prova eminentemente documental e agora em fase processual instrutória do feito instaurado, por meio da produção judicial de prova pericial técnico-contábil, de acordo com a sistemática acerca da distribuição judicial do ônus da prova (o artigo 373, inciso II, do novo Código de Processo Civil), cujos ônus aos mesmos caberia demonstrar - "Semper onus probandi incumbit qui dicit". De fato, ao nos debruçarmos sobre o conteúdo do laudo pericial técnico levado a efeito no bojo do feito instaurado, vamos encontrar a seguinte realidade, a qual credencia este Magistrado a desacolher a pretensão deduzida em Juízo pelos embargantes contra a embragada: "Quanto à Multa Contratual pela rescisão da avença, no montante de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) ela está estipulada por seu valor singelo na Cláusula 22 do Contrato e assim foi apresentada no pleito, sem qualquer acréscimo de atualização e, assim, não se trata de aspecto específico a ser analisado pela perícia, posto que pende apenas a apreciação do I. Julgador do feito quanto à sua pertinência. Considerando que a Embargada apontou na Ação Executiva um valor de débito exequendo quanto a isso no importe de R$ 38.097,13, tem-se que, de fato, quanto a Royalties e Taxa de Publicidade em atraso, devida com base no faturamento da Embargante, constatou-se um excesso, a valores de abril de 2022, no importe de R$ 6.343,53 (seis mil, trezentos e quarenta e três reais e cinquenta e três centavos)". Ademais, os embargos à execução possuem natureza jurídica de ação judicial. Como ação judicial incidente no bojo do processo de execução, em seu polo ativo encontra-se a figura do executado/embargante e em seu polo passivo a figura do exeqüente/embargado. Como é sabido, a finalidade precípua da ação de embargos à execução reside na pretensão de se desconstituir o título executivo embasador da pretensão executória do exeqüente. Assim, tratando-se de ação judicial, obedece a sistemática processual civil traçada em lei para toda e qualquer pretensão de índole inaugural. Dentre tantos tópicos, a ação de embargos à execução, de acordo com o artigo 396 c/c artigo 373, inciso I c/c artigo 396, todos do Código de Processo Civil, deve ter sua petição inicial devidamente aparelhada com todo e qualquer documento comprobatório da procedência das assertivas veiculadas pelo embargante. Trata-se de "onus probandi" exclusivo do embargante, a ser desincumbido em fase processual postulatória do feito. Tal material probatório deve ser acostado aos autos quando do ajuizamento da ação e deve portar consigo subsídios fáticos fortes o suficiente para desconstituir o título executivo, objeto da ação de execução. Em obra que já nasceu clássica, Paulo Henrique dos Santos Lucon ("Embargos à Execução", editora Saraiva, 1ª edição, 1996, página 265), ao estudar o ônus da prova em ações como a presente, assim se posiciona: "Nos embargos, como em todo processo de conhecimento, a prova de um fato geralmente é ônus de quem o alega. Assim, o embargante, demandante em sede de embargos à execução, tem a seu cargo o ônus da prova (CPC, art. 333, I), sendo apenas dele desincumbido mediante a produção de elementos de convencimento concludentes. O embargante deve demonstrar que os fatos alegados são capazes de inquinar a presunção relativa que emana do título. Tal presunção decorre do fato de indicar o título uma situação de considerável grau de probabilidade de existência de violação de uma regra jurídica material ou de elevada preponderância do interesse do embargado-exeqüente sobre o do embargante-executado". Desta forma, constata-se que o título executivo extrajudicial embasador da pretensão executiva da embargada restou de todo intocável. Ao lado desta realidade, outra se faz presente. Os embargos à execução possuem natureza jurídica de ação judicial. "Sua natureza jurídica é a de uma ação de cognição incidental de caráter constitutivo, conexa à execução por estabelecer, como ensina Chiovenda, uma "relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução". Não são os embargos uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo" ("Curso de Direito Processual Civil", Volume II, de Humberto Theodoro Júnior, editora Forense, edição, 2009, página 394). Por estes fundamentos, julgo improcedentes os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO movidos por TORRES SERVIÇOS LTDA. e DANIEL TORRES BARBOSA contra INTERNACIONAL FRANCHISING LTDA. Pelo princípio da sucumbência, condeno os embargantes beneficiários da assistência judiciária gratuita - a arcar com todas as custas judiciais e despesas processuais ocorrentes na lide, bem como honorários advocatícios à parte litigante adversa, os quais arbitro em 20% do valor da causa. Prossiga-se o feito executivo em seus regulares termos. P. R. I. C. - ADV: SILVIO LOPES CARVALHO (OAB 37611/SP), MARCEL ANDRE RODRIGUES (OAB 346741/SP), MAURÍCIO AMORIM DOURADO (OAB 23846/BA), MAURÍCIO AMORIM DOURADO (OAB 23846/BA)