1065392-70.2021.8.26.0053

Processo 1065392-70.2021.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito - Jm Soares Serviços Médicos Ltda - PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO - Vistos. Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada por JM SOARES SERVIÇOS MÉDICOS LTDA em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, alegando, em síntese, que é sociedade uniprofissional formada por dois sócios médicos regularmente inscritos no Conselho Regional de Medicina de São Paulo. Afirma que presta serviços de saúde exclusivamente por meio do trabalho pessoal de seus sócios e sem caráter empresarial. Sustenta que faz jus ao regime especial de recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) por alíquota fixa por profissional, previsto no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e no artigo 15 da Lei Municipal nº 13.701/2003. Impugna o seu enquadramento na tributação ordinária sobre o faturamento à alíquota de 2%, decorrente das restrições trazidas pelo artigo 15, § 2º, da referida lei municipal e pelo Parecer Normativo SF nº 3/2016. Afirma que a adoção do tipo societário de responsabilidade limitada e a ausência de registro especial não descaracterizam a natureza uniprofissional. Requereu a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do tributo e impor seu enquadramento no regime de alíquota fixa, e, ao final, a procedência dos pedidos para declarar seu direito ao regime especial e condenar o réu à repetição de indébito das diferenças recolhidas a maior nos últimos cinco anos. A tutela de urgência foi deferida na decisão de fls. 790. O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO apresentou contestação, sustentando que o artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 instituiu regime de tributação fixa em benefício das sociedades que prestam serviços de forma estritamente pessoal, com responsabilidade ilimitada e sem organização empresarial. Afirmou que a legislação municipal legitimamente regulamentou as hipóteses de exclusão do benefício e que a autora não comprovou o preenchimento de todos os requisitos legais exigidos para a fruição da tributação diferenciada, vigorando em favor da Administração a presunção de legitimidade dos atos tributários. Pugnou pela improcedência da demanda. Houve réplica. Foi deferida a realização de prova pericial. O laudo pericial judicial foi juntado aos autos, com manifestação das partes. É o relatório. Fundamento e decido. O feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a matéria fática encontra-se devidamente esclarecida pela prova documental e pelo laudo pericial técnico produzido nos autos. Com efeito, as situações que disciplinam e limitam o ingresso no Regime Especial de Recolhimento do ISS estão previstas no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, bem como elencadas no artigo 15, § 2º, da Lei Municipal nº 13.701/2003. É certo que a jurisprudência fixou o entendimento de que a adoção da forma de sociedade limitada não constitui, por si só, óbice ao gozo da tributação fixa, desde que atendidos cumulativamente os demais pressupostos materiais. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese vinculante ao julgar o Tema Repetitivo 1323: TEMA REPETITIVO STJ Tema 1323 (PRIMEIRA SEÇÃO): A adoção da forma societária de responsabilidade limitada pela sociedade uniprofissional não constitui, por si só, impedimento ao regime de tributação diferenciada do ISS por alíquota fixa, nos termos do art. 9o, §§1o e 3o, do Decreto-Lei no 406/1968, desde que observados cumulativamente os seguintes requisitos: (i) prestação pessoal dos serviços pelos sócios; (ii) assunção de responsabilidade técnica individual; e (iii) inexistência de estrutura empresarial que descaracterize o caráter personalíssimo da atividade. Paradigma: REsp 2162486/SP No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentava a necessidade de ausência do elemento de empresa para a concessão do benefício tributário: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial pela alínea "c", deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ. 2. À demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe indispensável revelar soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigma tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, havendo entre elas similitude de circunstâncias, sendo insuficiente para esse fim a mera transcrição de ementas (precedentes: REsp n.º 425.467 - MT, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJ de 05/09/2005; REsp n.º 703.081 - CE, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n.º 463.305 - PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 08/06/2005). 3. Ademais, o recurso especial interposto com esteio na alínea "c" é cabível quando a corte de origem tiver atribuído à lei federal interpretação diferente da conferida por outro tribunal, haja vista que a finalidade é justamente possibilitar a uniformização da jurisprudência dos tribunais acerca da interpretação da lei federal. 4. In casu, o Município recorrente aduz que: "O acórdão oriundo da SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA, cuja decisão se dera por unanimidade de votos, entendeu que às sociedades civis uniprofissionais, com caráter empresarial, frise-se, gozam do privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do Decreto-Lei Federal N° 406/68 (...) Já o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A UNANIMIDADE, assentara o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado ao recolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial.". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão vejamos:"Com efeito, a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior." 6. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.205.175/RO, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 26/10/2010, DJe de 16/11/2010.) Na hipótese vertente, o laudo pericial técnico produzido sob o crivo do contraditório atestou de forma estreme de dúvidas o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais previstos no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 para o enquadramento da autora no regime especial de tributação por alíquota fixa. Com efeito, restou comprovado nos autos que os serviços médicos e anestesiológicos são prestados de forma estritamente pessoal pelos sócios médicos habilitados (fls. 28-31), com assunção de responsabilidade técnica individual pelos atos praticados. Outrossim, a perícia judicial e os documentos constitutivos da sociedade (fls. 28-31) e contábeis juntados (fls. 85-300) demonstraram a inexistência de estrutura empresarial, elementos de empresa ou contratação de terceiros que descaracterizem a atuação personalíssima da sociedade uniprofissional. O perito concluiu que a sociedade limitada autora presta serviços unicamente de natureza médica, não possui filiais nem funcionários, os documentos fiscais seguem as normas a eles aplicáveis. Assim, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1323 STJ, a mera adoção da forma de sociedade limitada não impede o recolhimento do ISS por valor fixo quando constatada a ausência do elemento de empresa e o trabalho pessoal dos sócios. Desse modo, comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a procedência dos pedidos é medida que se impõe, para declarar o direito da requerente ao regime de tributação fixa do ISS e condenar o réu à repetição do indébito tributário recolhido indevidamente no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, respeitada a prescrição quinquenal. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) declarar o direito da autora JM SOARES SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. ao recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) sob o regime especial de alíquota fixa por profissional habilitado, nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968; b) condenar o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO à repetição do indébito tributário correspondente às diferenças recolhidas a maior a título de ISS sob o regime ordinário nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Quanto ao valor devido, em se tratando de repetição de indébito tributário, os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e da Súmula 188 do STJ. A correção monetária incide a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula 162 do STJ, utilizando-se a Tabela Prática do TJSP para atualização de débitos da Fazenda Pública. Após o trânsito em julgado, deve incidir isoladamente a SELIC, que já alberga os juros e correção monetária. c) determinar que, dos depósitos judiciais efetuados nos autos peça autora, seja convertido em renda a favor do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO o montante correspondente ao ISS devido sob o regime de alíquota fixa por profissional habilitado (conversão parcial em renda), autorizando-se o levantamento do saldo remanescente em favor da parte autora, acrescido dos rendimentos legais, após o trânsito em julgado. Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro no percentual mínimo dos incisos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor do proveito econômico obtido, consoante apuração em liquidação de sentença. Dispensada a remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso II, e § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil, verificado que o julgamento apoia-se em tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (Tema 1323). P.I. - ADV: JOÃO VICTOR LAGUSTERA RIGOLDI (OAB 507033/SP), LUIZ OTAVIO PINHEIRO BITTENCOURT (OAB 147224/SP), BRUNO ROBERTO LEAL (OAB 329019/SP)