1061943-07.2021.8.26.0053

DESPACHO Nº 1061943-07.2021.8.26.0053 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Cível - São Paulo - Apelante: Município de São Paulo - Apelado: Guarita Empreendimentosimobiliários Ltda - Vistos. 1] Cuida-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls. 705/710, que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal ajuizada por GUARITÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. Declaratórios foram rejeitados (fls. 739/740). Sustenta o recorrente que: a) pauta fiscal não se confunde com critérios adequados estabelecidos pela Administração na fixação das bases de cálculo; b) é viável arbitramento nos moldes do art. 148 do Código Tributário Nacional; c) toma por base diretrizes técnicas estabelecidas pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas; d) emprega critérios técnicos; e) caso as cifras apresentadas pela contribuinte sejam inferiores ao parâmetro apurado, considera que não merecem fé e procede ao arbitramento da base de cálculo do imposto; f) laudo pericial consignou que a autora não forneceu documentação essencial à verificação da correta apuração dos custos da obra; g) a adoção de preço mínimo busca impedir eventual subfaturamento de obras; h) a Guaritá deveria provar que a base de cálculo arbitrada não traduz o preço do serviço; i) quando menos, cumpre reconhecer a validade das glosas efetuadas; j) aguarda efeito suspensivo (fls. 714/725). Argumentos trazidos em contrarrazões: a) a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço efetivamente prestado; b) é vedada a adoção de bases de cálculo fictícias; c) conta com doutrina e jurisprudência; d) houve afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa; e) o Perito reconheceu a inexistência de indicação, pelo Fisco, de omissão ou fraude; f) não há ilegalidade na contratação de serviços por valor inferior àquele apurado como média de mercado; g) é impossível a manutenção das glosas indicadas pelo réu; h) merece lembrança o Tema 1217/STF (fls. 746/772). 2] A apelação de que tratamos não tem efeito suspensivo ope legis (art. 1.012, § 1º, inc. V, do C.P.C.) e descabe a suspensão ope judicis requerida a fls. 714. A MM. Juíza acolheu os pedidos da Guaritá, por entender indevida a exigência, pelo Município de São Paulo, de ISS apurado unilateralmente por arbitramento, como condição para a expedição de Habite-se (fls. 707). Não pode a entidade impositora condicionar a emissão daquele documento à quitação de débito fiscal (ISS) não vinculado ao ato. Conduta desse jaez caracteriza, em verdade, medida restritiva que dificulta/inviabiliza o desempenho da atividade econômica da contribuinte, empregada como forma (indireta e indevida) de satisfazer crédito tributário. Observo que, atualmente, o réu não poderia sequer invocar art. 83, inc. I, da Lei Municipal n. 6.989/66 vigente à época do lançamento complementar haja vista que esse dispositivo acabou revogado pela Lei Paulistana n. 18.270, de 12 de junho de 2025. A mais alta Corte brasileira já decidiu (os destaques são meus): Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Necessidade de recolhimento de ISSQN para liberação de 'habite-se' de imóvel. Sanção política. Impossibilidade do uso de meios coercitivos para compelir ao pagamento de tributos. Precedentes. Natureza jurídica do 'habite-se': súmula n. 280 do supremo tribunal federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento (ARE n. 1.181.820 AgR-terceiro, 2ª Turma, j. 05/11/2019, rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA); Recurso extraordinário com agravo (lei nº 12.322/2010) Sanções políticas no direito tributário Inadmissibilidade da utilização, pelo Poder Público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (súmulas 70, 323 e 547 do STF) Restrições estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita Limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao 'substantive due process of law' Impossibilidade constitucional de o Estado legislar de modo abusivo ou imoderado (RTJ 160/140-141 RTJ 173/807-808 RTJ 178/22-24) O poder de tributar que encontra limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do contribuinte 'não pode chegar à desmedida do poder de destruir' (Min. Orosimbo Nonato, RDA 34/132) A prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte a significação tutelar, em nosso sistema jurídico, do 'estatuto constitucional do contribuinte' Doutrina Precedentes Recurso de agravo improvido (ARE n. 915.424 AgR, 2ª Turma, j. 20/10/2015, rel. Ministro CELSO DE MELLO). Adimplemento do imposto sobre serviços não guarda relação com expedição de "habite-se" e não pode constituir embaraço para tanto. Desvincular a emissão do certificado de conclusão da prévia quitação do ISS não exonera a contribuinte do pagamento respectivo, dispondo o ente tributante de outros meios legais para ver satisfeito o seu crédito. São muitos os precedentes deste Tribunal em casos parelhos, oriundos das três Câmaras especializadas, como se vê a seguir (nenhum dos destaques é dos originais): REMESSA NECESSÁRIA Mandado de Segurança - ISSQN - Concessão de 'habite-se' condicionada ao pagamento do ISSQN Inadmissibilidade Vedação da utilização de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo Precedentes Sentença mantida Remessa necessária improvida (Remessa Necessária Cível n. 1029060-70.2022.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público, j. 22/09/2022, rel. Desembargador REZENDE SILVEIRA); REMESSA NECESSÁRIA Mandado de Segurança Sentença que concedeu a segurança pleiteada Expedição de Certificado de Conclusão de Obra/Habite-se condicionada ao prévio recolhimento do ISSQN Meio de coerção inadmissível Município que possui meios próprios para a satisfação de seu crédito (Lei nº 6.830/80) Sentença mantida Recurso não provido (Remessa Necessária Cível n. 1039966-22.2022.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público, j. 10/11/2022, rel. Desembargadora ADRIANA CARVALHO); REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança Município de São Paulo Concessão do 'Habite-se' condicionada ao pagamento do ISSQN Impossibilidade Vedação da utilização de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo, previsto no artigo 83 da Lei Municipal 6.989/66 Aplicação das Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal Precedentes desta Corte Sentença concessiva da segurança mantida Recurso oficial não provido (Remessa Necessária Cível n. 1039083-75.2022.8.26.0053, 15ª Câmara de Direito Público, j. 31/10/2022, rel. Desembargador RAUL DE FELICE); REMESSA NECESSÁRIA Mandado de Segurança ISS sobre construção civil Expedição de 'Habite-se' condicionada ao pagamento do tributo Impossibilidade Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP Súmulas 70, 323 e 547 do STF Possibilidade de exigência do tributo por meios próprios Sentença mantida Recurso improvido (Remessa Necessária Cível n. 1019159-78.2022.8.26.0053, 15ª Câmara de Direito Público, j. 11/08/2022, rel. Desembargador EUTÁLIO PORTO); Reexame necessário. Mandado de segurança. ISSQN. A impetrante pretende obter a emissão e entrega definitiva do Habite-se sem o condicionamento de recolhimento de valores relacionados ao ISSQN. Prolação de sentença concessiva. Manutenção de rigor. Com efeito, não há que se condicionar a expedição do 'Habite-se' ao pagamento do ISSQN. Sabe-se que referido certificado documenta apenas a situação de construção que está adequada à legislação municipal, sobretudo às normas de política urbana (zoneamento urbano e licenças edilícias de praxe). Assim, vê-se que a expedição do 'Habite-se' não guarda qualquer relação com o fato gerador da cobrança do imposto sobre serviços. Mantém-se a sentença reexaminada (Remessa Necessária Cível n. 1035594-30.2022.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, j. 26/01/2023, rel. Desembargadora BEATRIZ BRAGA); REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança São Paulo Expedição de 'habite-se' condicionado ao recolhimento de ISS Inadmissibilidade Segurança concedida Aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade administrativa REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO (Remessa Necessária Cível n. 1033000-43.2022.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, j. 01/02/2023, rel. Desembargador HENRIQUE HARRIS JÚNIOR). Exame dos autos revela que: i) a autora preparou a Declaração Tributária de Conclusão de Obras (DTCO) n. 2021.0003307-3, relativa ao empreendimento situado na Rua Sousa Coutinho, n. 98 (fls. 59/68); ii) após o envio de notas fiscais/documentação, houve exigência de vultosos R$ 480.739,17 à guisa de ISS (fls. 69). O réu admite que com base em um detalhado estudo científico realizado pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas (IPT), entidade de notório saber e isenção, e atualizado monetariamente por índices oficiais, estabelece-se um valor mínimo de referência para o custo da mão de obra por metro quadrado na construção civil, variável conforme o tipo e padrão da obra. E mais: quando o contribuinte, ao preencher a DTCO, informa um custo de mão de obra significativamente inferior a esse parâmetro técnico de mercado, gera-se uma presunção relativa de que sua declaração não merece fé (fls. 720). Ao que parece, a autoridade fiscal tomou por verdadeira uma base de cálculo fictícia, presumindo deslize ou quiçá má-fé da contribuinte. Base de cálculo do ISS é o preço do serviço, nos termos do art. 7º, caput, da Lei Complementar n. 116/2003. Importante recordar o magistério de RICARDO ALEXANDRE: Não pode a Administração arbitrar a base de cálculo sem antes analisar se o valor declarado pelo contribuinte merece ou não fé. O problema não está na tabela (pauta fiscal) em si, mas no seu uso generalizado como uma presunção absoluta de valor (Direito Tributário, 15ª ed., JusPODIVM, 2021, p. 492). Em casos que envolviam igual Município, as três Câmaras especializadas deste Tribunal decidiram (ênfases minhas): AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. São Paulo. ISSQN. Sentença de procedência, para declarar a inexigibilidade do tributo descrito na inicial. Irresignação da Municipalidade ré. Descabimento. Lançamento complementar de ISSQN tendo como base de cálculo valores estabelecidos em pauta fiscal. Hipótese em que não restou demonstrada, mediante processo administrativo, omissão ou ausência de credibilidade na prestação de informações pelo responsável tributário. Inteligência do art. 148 do CTN. Prova pericial que concluiu pela regularidade dos documentos apresentados e pela ausência de evidências da alegada omissão ou má-fé nos recolhimentos do tributo (ISSQN). Inexigibilidade do tributo em exame bem reconhecida. Prejudicado o pedido subsidiário de reconhecimento da regularidade das glosas. Precedentes. Sentença mantida. Aplicação do art. 252 do RITJSP. Honorários advocatícios majorados para 1%, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Recurso não provido (Apelação Cível n. 1047549-58.2022.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público, j. 29/05/2024, rel. Desembargador WALTER BARONE); APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Ação anulatória de débito fiscal com pedido de repetição de indébito ISSQN Sentença de procedência Nulidade do lançamento do ISSQN complementar efetuado com base na pauta fiscal Cabimento Base de cálculo que deve corresponder ao valor do serviço prestado, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003 Prova pericial contábil que constatou a regularidade dos documentos fiscais apresentados Município que deixou de comprovar que os valores apresentados pelo contribuinte não mereciam fé Não aplicação do art. 148 do CTN Repetição de indébito Preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 166 do CTN Repetição mantida em favor da autora Sentença mantida Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, CPC Recurso voluntário e reexame necessário não providos (Apelação/Remessa Necessária n. 1025243-32.2021.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público, j. 03/06/2024, rel. Desembargadora ADRIANA CARVALHO); AÇÃO ANULATÓRIA c.c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISSQN Município de São Paulo Pauta Fiscal aplicada ao lançamento complementar Descabimento Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço e não com base em pauta fiscal mínima expedida por ato do poder executivo Inteligência do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e art. 7º da Lei nº 116/2003 - Precedentes desta C. Corte e do E. STJ Violação, ademais, do disposto do artigo 148 do CTN Art. 166 do CTN inaplicável à espécie, ante a quitação do lançamento complementar, após a conclusão da obra Sentença mantida Apelo desprovido (Apelação Cível n. 1047870-64.2020. 8.26.0053, 15ª Câmara de Direito Público, j. 14/12/2023, rel. Desembargador SILVA RUSSO); "TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ISS MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Nos termos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, quando o cálculo do tributo tiver por base o preço de serviço e as declarações do sujeito passivo forem omissas ou não merecerem fé, o valor será arbitrado pelo Fisco O arbitramento tem caráter excepcional, sendo cabível exclusivamente nas hipóteses descritas no artigo 148 do Código Tributário Nacional - Inexistindo omissão ou atos de falsidade e desonestidade perpetrados pelo contribuinte ou terceiro, é vedada a aplicação de técnicas que afastam o lançamento da realidade dos fatos Doutrina Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça. PAUTA FISCAL Meio cabível de apuração de eventuais inconsistências e omissões nas declarações e documentos apresentados pelo contribuinte, ante a possibilidade de arbitramento prevista no art. 148 do Código Tributário Nacional Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. No caso, o Município de São Paulo afirma que procedeu ao arbitramento da base de cálculo do ISS sob o fundamento de que, quando da apuração do referido tributo, foi constatado que os valores apresentados pelo sujeito passivo não são compatíveis com os preços correntes no mercado, calculados segundo critérios técnicos Impossibilidade Hipótese que não encontra amparo no artigo 148 do Código Tributário Nacional Inexistência de omissão ou indício de falsidade nos documentos fornecidos e nas declarações prestadas pelo sujeito passivo Impossibilidade de utilização dos valores fictícios previstos na pauta mínima Ademais, verifica-se que foi realizada perícia contábil, ocasião em que a perita constatou a regularidade dos registros contábeis da autora (fls. 2.008) Ausência de elementos nos autos que justifiquem a desconsideração da declaração do sujeito passivo Anulação do lançamento. MANUTENÇÃO DAS GLOSAS IMPOSSIBILIDADE Diante da anulação do lançamento em razão do vício no arbitramento da base de cálculo, resta prejudicada a discussão quanto ao mérito das glosas realizadas pelo Município. SUCUMBÊNCIA Invertido o ônus da sucumbência. Sentença reformada Recurso provido (Apelação Cível n. 1019502-84.2016.8.26.0053, 15ª Câmara de Direito Público, j. 15/03/2024, rel. Desembargador EURÍPEDES FAIM); APELAÇÃO Município de São Paulo Ação declaratória de inexigibilidade de débito tributário ISS Serviços de construção civil Adoção da pauta fiscal para fins de lançamento complementar do tributo Sentença de procedência Pretensão à reforma Inadmissibilidade Base de cálculo utilizada pela municipalidade que diz respeito ao valor do m², segundo pauta de preços mínimos expedida pelo poder executivo, e não sobre o valor dos serviços prestados Afronta ao princípio da legalidade Arbitramento que somente pode ser feito após regular processo administrativo Hipótese dos autos que não encontra respaldo no art. 148 do CTN Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível n. 1037695-40. 2022.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, j. 19/06/2024, rel. Desembargador HENRIQUE HARRIS JÚNIOR); Apelação e reexame necessário. Ação Anulatória de Débito fiscal. ISS. Construção Civil. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Município de São Paulo que utilizou o valor mínimo previsto pelas Portarias SMF ns. 257/83 e 179/2019 para fixar a base de cálculo do ISS devido sobre a obra, com base em valores obtidos em estudo realizado pelo IPT Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo no ano de 1983. Violação ao art. 148 do CTN. Lançamento inquinado de nulidade. Além disso, a utilização do referido índice não se revela cabível, visto que não há qualquer previsão ou delimitação na legislação local (art. 14, § 3º da Lei municipal nº 13.701/2003). Delegação legislativa quanto à apuração da base de cálculo que, conquanto cabível, demanda a existência de 'critérios técnicos previstos em lei e minudenciados em ato infralegal', inexistentes no caso concreto. Inteligência do v. acórdão no Tema 1084/STF. Vulneração ao princípio da legalidade, independentemente da adequação técnica do índice utilizado. Lançamento que também deve ser anulado sob esse prisma. Precedentes desta C. Câmara. Diminutas falhas na documentação contábil apresentada pela autora/tomadora que poderiam ensejar o arbitramento de uma fração da base de cálculo, desde que observado o procedimento previsto no artigo 148 do CTN, o qual exige processo regular, com observância ao contraditório. Lançamento tributário combatido que, contudo, foi calculado inteiramente por estimativa, com base em pauta fiscal, desprezando toda a documentação fiscal apresentada. Inadmissibilidade. Impossibilidade, ainda, de exigência de prova de quitação do ISS como condição para expedição do 'habite-se'. Município que dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário quando o valor é devido. Vedação da autotutela estatal para fins coercitivos em matéria tributária. Precedentes do STF e do STJ, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF. Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento. Reexame necessário não provido (Apelação/Remessa Necessária n. 1039302-93.2019.8.26.0053, j. 03/06/2024, 18ª Câmara de Direito Público, rel. Desembargador RICARDO CHIMENTI). Descabida a manutenção parcial do lançamento: Apelação. Ação anulatória. ISSQN. A autora, prestadora de serviço de construção civil, alega ter sido surpreendida com intimação para pagamento de auto de infração decorrente da revisão do lançamento do ISSQN. O Município, por sua vez, condiciona a expedição do habite-se à quitação do débito do imposto. De início, consigne-se ser inadmissível a utilização da pauta fiscal para apuração do débito, vez não ter sido constatada qualquer das situações autorizadoras para tanto previstas no art.148 do CTN. Outrossim, não há que se condicionar a expedição do habite-se ao pagamento do ISSQN. Sabe-se que referido certificado serve apenas para documentar a situação de construção que está adequada à legislação municipal, sobretudo às normas de política urbana (zoneamento urbano e licenças edilícias de praxe), não guardando qualquer relação com o fato gerador da cobrança do imposto citado. O pedido subsidiário também não comporta acolhida (reconhecimento da validade das glosas realizadas pela autoridade fiscal para manutenção parcial do lançamento), sob pena de também redundar na situação de arbitramento contrário às regras do art.148 do CTN. Manutenção da sentença de rigor. A conclusão do julgado autoriza a majoração da verba honorária, consoante o art.85, §11, do CPC. Nega-se provimento ao recurso, com majoração da verba honorária (TJSP - Apelação Cível n. 1014152-13.2019.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, j. 23/02/2022, rel. Desembargadora BEATRIZ BRAGA - negritei). Ainda que a empresa não tenha exibido sua escrituração contábil (fls. 383 - Quesito 03), esse fato não convalida o vício de legalidade do lançamento promovido pelo Município. Diante do exposto, ausente probabilidade do direito afirmado pelo apelante, INDEFIRO o efeito suspensivo almejado por ele (fls. 714). 3] Assim que este pronunciamento for inserido no Diário da Justiça Eletrônico Nacional, os autos voltarão conclusos para elaboração de voto. Int. - Magistrado(a) Botto Muscari - Advs: Bruno Willys Nascimento de Sousa (OAB: 26638O/MT) (Procurador) - Eduardo Gonzaga Oliveira de Natal (OAB: 138152/SP) - 1° andar