1052197-86.2019.8.26.0053

Processo 1052197-86.2019.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Ri Happy Brinquedos S A - Vistos, Ri Happy Brinquedos S A ajuíza anulatória de débito fiscal, pelo procedimento comum contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando, em suma, a desconstituição do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM nº 4.110.796-2), por meio do qual lhe foi exigido o pagamento de R$ 39.207,05, a título de ICMS, juros e multa, sob o fundamento de que teria recebido mercadorias acobertadas por documentos fiscais posteriormente declarados inidôneos, sendo-lhe atribuída responsabilidade solidária pelo imposto devido pela empresa fornecedora RioPack Indústria e Comércio de Produtos Plásticos EIRELI. A autora exerce atividade de comércio varejista de brinquedos, possuindo diversas lojas, e no desenvolvimento de suas atividades, adquire sacolas e embalagens plásticas personalizadas destinadas exclusivamente ao acondicionamento dos produtos vendidos aos consumidores finais, classificadas contabilmente como materiais de uso e consumo. Sustenta que manteve regular relação comercial com a empresa RioPack, da qual adquiriu tais produtos, mediante operações efetivamente realizadas, com emissão de notas fiscais, pedidos de compra, faturamento, recebimento das mercadorias e pagamentos efetuados por transferência bancária. Afirma que todas as operações foram regularmente escrituradas, sem qualquer aproveitamento de créditos de ICMS, justamente porque as mercadorias destinavam-se ao consumo próprio da empresa. Esclarece que, posteriormente às operações comerciais, a fornecedora RioPack foi declarada inidônea em procedimento administrativo instaurado no âmbito da denominada "Operação Quebra Gelo IV", culminando na declaração de nulidade de sua inscrição estadual e, posteriormente, na declaração de inidoneidade das notas fiscais emitidas. Argumenta, contudo, que, quando das aquisições realizadas pela autora, especialmente nos meses de julho, setembro, novembro e dezembro de 2013, a fornecedora ostentava situação cadastral regular perante o CADESP e o SINTEGRA, inexistindo qualquer elemento que pudesse indicar sua irregularidade. Ressalta que todo o procedimento administrativo de declaração de nulidade tramitou posteriormente às operações e, durante parte de seu curso, em sigilo, circunstância que impossibilitaria o conhecimento prévio de eventual irregularidade por parte da adquirente. A partir dessa cronologia, sustenta que agiu de forma diligente e de boa-fé, inexistindo fundamento para lhe imputar responsabilidade tributária por fatos exclusivamente atribuídos à fornecedora. Aduz que, apesar de ter apresentado defesa administrativa em âmbito administrativo, teve seu pleito indeferido, sendo que a autoridade fiscal desconsiderou completamente os elementos probatórios da regularidade das operações, limitando-se a reconhecer a posterior declaração de inidoneidade das notas fiscais, e passando a exigir o recolhimento do imposto devido pela fornecedora, na condição de responsável solidária. Sustenta que essa postura caracteriza vício no procedimento fiscalizatório, porquanto a Administração deixou de analisar provas relevantes produzidas pelo contribuinte, conduzindo à lavratura de auto de infração manifestamente ilegítimo. Sustenta, ainda, que a autuação decorreu da equiparação das notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas à inexistência de documentação fiscal, enquadrando a conduta na hipótese de recebimento de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal hábil. Defende que essa conclusão é juridicamente incorreta, pois a regularidade documental deve ser aferida no momento da realização da operação, quando a fornecedora encontrava-se regularmente inscrita perante o Fisco paulista. Assim, afirma que inexiste fundamento para desconsiderar integralmente a documentação fiscal emitida à época dos fatos ou para exigir da autora o recolhimento do imposto devido pela vendedora. Nega ter participado de qualquer esquema fraudulento ou de conluio com a fornecedora, enfatizando que todas as operações seguiram o fluxo comercial ordinário da empresa, o que comprova-se pela documentação carreada. Acrescenta que a própria natureza dos produtos adquiridos sacolas plásticas destinadas ao uso e consumo afasta qualquer vantagem tributária, pois tais aquisições não geraram créditos de ICMS nem qualquer benefício fiscal para a empresa, inexistindo interesse econômico comum apto a caracterizar responsabilidade solidária. Sustenta, enfim, que a responsabilidade solidária prevista no artigo 124 do Código Tributário Nacional e na legislação estadual exige a demonstração de interesse comum na realização do fato gerador ou de efetiva participação na infração tributária, circunstâncias inexistentes no caso concreto. Defende que a simples declaração posterior de inidoneidade da fornecedora não possui o condão de transferir automaticamente ao adquirente a obrigação tributária, sobretudo quando demonstrada sua boa-fé e a efetividade das operações comerciais. Defende, por conseguinte, que o ato declaratório produz efeitos apenas prospectivos e não pode retroagir para atingir operações regularmente realizadas. Requereu, a tutela de urgência, e ao final, a procedência da ação, diante de sua boa-fé. Com a inicial vieram procuração e documentos (fls. 33/461). Deferida a tutela de urgência (fls. 836/838), nos termos do art. 151, V, do CTN. Citada a Fazenda do Estado de São Paulo apresentou contestação (fls. 847/876), sustentando a total improcedência da ação, defendendo a regularidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.110.796-2 e afirmando inexistir qualquer vício capaz de ensejar sua anulação. Inicialmente, observa que a denominada preliminar de nulidade do procedimento fiscal deduzida pela autora não configura questão processual autônoma, consistindo apenas em inconformismo com a autuação, razão pela qual deve ser apreciada juntamente com o mérito. Acrescenta que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deferida em tutela provisória encontra-se condicionada à análise da regularidade do seguro garantia pela Secretaria da Fazenda. No mérito, sustenta que a infração restou devidamente comprovada, uma vez que a autora recebeu e estocou mercadorias acobertadas por notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas, emitidas pela empresa Riopack Indústria e Comércio de Produtos Plásticos EIRELI, cuja inscrição estadual foi declarada nula em razão da constatação de que o estabelecimento existia apenas formalmente, tendo sido reconhecida a simulação de sua existência. Defende que, nos termos dos artigos 184 e 203 do RICMS, documentos emitidos por contribuinte sem situação fiscal regular são considerados inábeis, equiparando-se a operações desacompanhadas de documentação fiscal, legitimando tanto a exigência do imposto quanto a imposição da penalidade prevista na legislação estadual. Afirma, ainda, que a responsabilidade solidária da autora decorre dos artigos 11 do RICMS e 124 do CTN, porquanto o adquirente possui interesse comum na operação tributada, havendo presunção legal dessa condição quando a operação é realizada mediante documentação fiscal inidônea. Acrescenta que a responsabilidade tributária possui natureza objetiva, sendo irrelevantes as alegações de inexistência de proveito econômico, de aproveitamento de créditos de ICMS ou de ausência de prejuízo ao Fisco. Sustenta, ainda, que a autora não logrou comprovar a efetiva realização das operações mercantis nem a alegada boa-fé. Afirma que, durante a fiscalização, foi regularmente intimada a apresentar documentos relativos às negociações comerciais, limitando-se, contudo, a prestar informações genéricas, desacompanhadas de documentação comprobatória. Aduz que também não foram apresentados conhecimentos de transporte ou comprovantes idôneos dos pagamentos efetuados, inexistindo prova segura de que os valores tenham sido efetivamente destinados à empresa emitente das notas fiscais. Acrescenta que a fiscalização apurou, mediante diligências presenciais e análise documental, que a Riopack não possuía estrutura física, operacional ou comercial compatível com o elevado volume de operações declaradas, tendo sido constatada a inexistência de efetiva movimentação de mercadorias, circunstâncias que culminaram na declaração de nulidade de sua inscrição estadual. De toda forma, afirma que a autora não demonstrou os requisitos exigidos para caracterização da boa-fé, especialmente a adoção das cautelas necessárias para verificar a efetiva regularidade da fornecedora, e que a mera existência de inscrição estadual ativa ou a autorização para emissão de notas fiscais eletrônicas não constituem prova da efetiva existência do estabelecimento empresarial, tratando-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte. Sustenta, ainda, que a declaração de inidoneidade possui natureza meramente declaratória, produzindo efeitos retroativos, porquanto apenas reconhece situação preexistente de falsidade dos documentos fiscais emitidos por empresa inexistente de fato. Por fim, impugna a alegação de caráter confiscatório da multa, sustentando que a penalidade foi aplicada exatamente nos moldes previstos na Lei Estadual nº 6.374/89, e que a multa possui natureza punitiva, e foi fixada em observância aos critérios legais. Requereu, ao final, a improcedência da ação, com a manutenção integral do auto de infração. Réplica (fls. 890/891). Laudo pericial (fls. 980/1006), sobre os quais as partes se manifestaram (fls. 1027/1030 e fls. 1039/1043). Encerrada a instrução, as partes apresentaram suas alegações finais (fls. 1056/1071 e fls.1072/1074). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO. DECIDO. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal cumulado com pedido de tutela antecipada , por meio da qual a autora requer provimento jurisdicional para que seja declarada e reconhecida a nulidade do Lançamento fiscal originário do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.110.796-2, no valor total de R$ 39.207,05 .... Segundo a inicial, a autora alega que no exercício de suas atividades comerciais adquire sacolas plásticas e sacos personalizados com a sua marca para uso e consumo, contraindo relação comercial com o fornecedor Riopack Indústria e Comercio de Produtos Plásticos EIRELLI, e que o fornecedor foi declarado inidôneo, Afirma que não tinha conhecimento da situação de inidoneidade de sua fornecedora, e nem teria condições de saber, tendo agido de boa-fé, além do fato de que a declaração de inidoneidade ter se dado posteriormente às operações comerciais. Impugnou os juros e alegou que a multa seria confiscatória. De rigor a procedência da ação. Vejamos: No caso em apreço a controvérsia restringe-se à verificação da legalidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.110.796-2, por meio do qual foi atribuída à autora responsabilidade solidária pelo recolhimento de ICMS incidente sobre operações comerciais realizadas com a empresa Riopack Indústria e Comércio de Produtos Plásticos EIRELI, posteriormente declarada inidônea em razão da nulidade de sua inscrição estadual. Não se discute, propriamente, a posterior declaração de nulidade da inscrição estadual da fornecedora, tampouco as conclusões alcançadas pela fiscalização quanto à inexistência material do estabelecimento empresarial. O ponto controvertido consiste em verificar se tais circunstâncias, constatadas posteriormente às operações comerciais, são ou não suficientes para afastar a boa-fé da adquirente e legitimar a responsabilização solidária prevista no artigo 11 do Regulamento do ICMS. Na hipótese, a prova pericial produzida nos autos assume especial relevância justamente porque teve por finalidade verificar, sob o aspecto técnico-contábil, a efetiva ocorrência das operações mercantis, a regularidade de sua escrituração e a existência de elementos concretos aptos a corroborar ou infirmar as alegações deduzidas por ambas as partes. E, nesse ponto, as conclusões do laudo pericial revelam-se extremamente esclarecedoras. Inicialmente, a Sra. Perita confirmou que as operações comerciais efetivamente ocorreram entre a autora e a empresa Riopack nos meses de julho, setembro, novembro e dezembro de 2013, exatamente nos períodos abrangidos pelo auto de infração. Constatou, ainda, que todas as operações ocorridas no período foram documentadas por Notas Fiscais Eletrônicas regularmente emitidas pela fornecedora, totalizando operações no montante de R$ 33.897,87. Mais do que isso, a perícia confirmou que todas essas notas fiscais foram regularmente autorizadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, possuindo chave de acesso válida e autorização para emissão perante o sistema oficial da NF-e, circunstância que demonstra que, no momento da realização das operações, inexistia qualquer impedimento cadastral apto a impedir sua emissão. A conclusão técnica mostra-se particularmente relevante diante da tese defensiva da Fazenda Pública segundo a qual os documentos fiscais seriam juridicamente inexistentes desde sua origem. Com efeito, respondeu expressamente a perita que contribuinte cuja inscrição estadual esteja em situação de "não habilitado" sequer consegue emitir Nota Fiscal Eletrônica perante o sistema da Secretaria da Fazenda, justamente porque o sistema rejeita automaticamente a emissão nesses casos. A conclusão demonstra que, quando da emissão das notas fiscais objeto da autuação, a fornecedora encontrava-se regularmente habilitada perante o próprio ambiente eletrônico mantido pelo Fisco Estadual. No mesmo sentido, a perícia verificou que consulta ao SINTEGRA existente nos autos, emitida em 12 de junho de 2013, informava que a empresa Riopack possuía situação cadastral "habilitada", além de estar regularmente credenciada como emissora de Nota Fiscal Eletrônica desde 05 de junho de 2013. Também respondeu expressamente que, na época em que foram realizadas as aquisições, a situação cadastral da fornecedora era efetivamente regular. Essas constatações técnicas afastam a premissa central sustentada pela Fazenda de que a autora deveria ter percebido, por diligência ordinária, eventual irregularidade da fornecedora. Ao contrário, o conjunto probatório demonstra que, sob a ótica do adquirente, todas as informações disponibilizadas pelo próprio Fisco indicavam tratar-se de contribuinte regularmente inscrito, habilitado perante o cadastro estadual e autorizado a emitir documentos fiscais eletrônicos. Também merece destaque a conclusão pericial acerca da efetiva escrituração das operações. Após exame dos livros fiscais da autora, a perita constatou que todas as notas fiscais emitidas pela Riopack foram regularmente registradas no Livro Registro de Entradas, em perfeita correspondência com as respectivas datas de emissão e de ingresso das mercadorias no estabelecimento da autora. Não houve qualquer indício de ocultação das operações, escrituração paralela, omissão contábil ou utilização de documentação simulada. Pelo contrário, todas as aquisições foram regularmente contabilizadas, exatamente como se espera de operações comerciais legítimas. A perícia igualmente confirmou que os produtos adquiridos consistiam em sacolas plásticas e embalagens personalizadas destinadas ao uso e consumo da empresa, conclusão extraída da própria descrição constante das notas fiscais. Tal circunstância assume especial importância porque explica outro dado técnico igualmente confirmado no laudo: a autora não aproveitou qualquer crédito de ICMS decorrente dessas aquisições. Após análise do Livro Registro de Entradas, a perita concluiu que inexiste qualquer valor apropriado a título de crédito do imposto relativamente às operações discutidas, circunstância reconhecida, inclusive, no próprio Anexo do AIIM. Em razão disso, respondeu expressamente que a autora não obteve qualquer ganho fiscal decorrente dessas operações. Essa conclusão enfraquece significativamente a tese fazendária de existência de interesse comum na realização do fato gerador. Com efeito, não se verifica qualquer benefício tributário auferido pela autora, seja mediante creditamento indevido, seja por redução artificial de sua carga tributária.Também restou tecnicamente comprovado o efetivo pagamento das mercadorias. A perícia examinou os comprovantes bancários juntados aos autos e verificou que os pagamentos foram realizados mediante transferências eletrônicas (TED), tendo como favorecida a empresa Riopack Indústria e Comércio de Produtos Plásticos. Esclareceu, ainda, que os valores das transferências eram superiores aos das notas fiscais individualmente consideradas porque cada TED englobava o pagamento de diversas notas emitidas pelo mesmo fornecedor, identificando expressamente a correspondência entre cada pagamento e os documentos fiscais discutidos na presente ação. Respondeu, inclusive, que a Riopack figurava como beneficiária das transferências bancárias. Embora a Fazenda tenha sustentado inexistir prova dos pagamentos, a prova técnica produzida em Juízo concluiu exatamente em sentido oposto. É verdade que a perícia também consignou que a autora não apresentou determinados documentos solicitados, como Livro Diário, contratos comerciais, conhecimentos de transporte e outros documentos acessórios. Da mesma forma, confirmou que a fiscalização, posteriormente às operações, constatou fortes indícios de inexistência material do estabelecimento da Riopack, circunstância que levou à declaração de nulidade de sua inscrição estadual. Todavia, tais circunstâncias, embora demonstrem a irregularidade posteriormente constatada da fornecedora, não infirmam as conclusões técnicas anteriormente expostas. Isso porque a responsabilidade solidária do adquirente não decorre automaticamente da posterior declaração de inidoneidade do fornecedor. É indispensável a demonstração de que o adquirente participou da fraude, tinha conhecimento da irregularidade ou deixou de observar cautelas objetivamente exigíveis nas circunstâncias concretas, no caso dos autos, a prova técnica aponta precisamente em sentido opostos. Todas as operações ocorreram mediante emissão regular de NF-e autorizadas pela própria Secretaria da Fazenda; a fornecedora encontrava-se habilitada perante o cadastro estadual; as mercadorias foram regularmente escrituradas; os pagamentos foram efetivamente realizados em favor da fornecedora; não houve aproveitamento de créditos de ICMS; tampouco qualquer vantagem fiscal decorrente das operações. Esse conjunto probatório revela comportamento compatível com a boa-fé objetiva, sendo insuficiente, para afastá-la, a circunstância de posteriormente a fiscalização haver concluído pela inexistência material do estabelecimento emissor. A conclusão harmoniza-se com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. (Súmula nº 509). Ainda nesse mesmo sentido a jurisprudência: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVODE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007,DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006;REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001,DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998). 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).3. In casu, o Tribunal de origem consignou que:"(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes."4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136,do CTN.6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1148444, rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 14.04.2010). Esse entendimento, inclusive, como exposto acima Desse modo, ausente demonstração de participação da autora em eventual esquema fraudulento ou de que possuísse conhecimento acerca da irregularidade posteriormente constatada pela Administração Tributária, revela-se ilegítima sua responsabilização solidária pelo recolhimento do ICMS exigido no AIIM. Nessas circunstâncias, o Auto de Infração não pode subsistir, impondo-se sua desconstituição. Também não prospera a tese fazendária de que a autora deveria responder solidariamente pelo imposto em razão da posterior declaração de inidoneidade da fornecedora. A prova produzida nos autos demonstra que, quando realizadas as operações, a empresa Riopack encontrava-se regularmente habilitada perante a Secretaria da Fazenda, possuía autorização para emissão de Notas Fiscais Eletrônicas e apresentava situação cadastral regular no SINTEGRA, circunstâncias confirmadas pela perícia judicial. Além disso, restou comprovado que as operações mercantis efetivamente ocorreram, que as notas fiscais foram regularmente escrituradas, que os pagamentos foram realizados em favor da fornecedora e que as mercadorias se destinavam ao uso e consumo da autora, sem qualquer aproveitamento de créditos de ICMS ou obtenção de vantagem fiscal. Nessas condições, a posterior declaração de nulidade da inscrição estadual da fornecedora, embora produza efeitos no âmbito da relação jurídico-tributária desta com o Fisco, não é suficiente, por si só, para afastar a presunção de boa-fé da adquirente ou transferir-lhe automaticamente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto. Ausente prova de participação da autora em eventual fraude, de conluio ou de ciência acerca das irregularidades posteriormente constatadas pela fiscalização, não se mostra legítima sua responsabilização solidária, em consonância com a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à proteção da boa-fé do adquirente que comprova a efetividade das operações comerciais, sendo forçoso reconhecer a procedência da ação. Isto posto, JULGO PROCEDENTE a ação, e extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM nº 4.110.796-2) descrito na inicial. Pela sucumbência arcará a ré com o pagamento do valor das custas, despesas processuais e honorários, que fixo em 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, III e §4º, III do CPC. P.I.C. - ADV: CAIQUE DAMIÃO DA SILVA (OAB 426003/SP), ITAMAR CARLOS DE AZEVEDO (OAB 130026/SP), THAUANI LAFONTE DE AZEVEDO (OAB 365571/SP)