1043785-55.2024.8.26.0001

Processo 1043785-55.2024.8.26.0001 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Elaine Soares de Arru - Fundação Saúde Itaú - Vistos. Cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência de natureza antecipada proposta por ELAINE SOARES DE ARRUDA em face de FUNDAÇÃO SAÚDE ITAÚ. Narra a autora, em síntese, que é beneficiária do plano de saúde administrado pela ré, na categoria "Executivo I", sob a matrícula nº 4696 0491 0070 3997. Afirma que foi diagnosticada com quadro de cervicobraquialgia progressiva e incapacitante, decorrente de retrolistese em C5, protrusão discal em C5-C6 com insinuação caudal, uncoartrose bilateral e mielopatia compressiva. Diante da ausência de resposta ao tratamento conservador, o médico assistente prescreveu a realização urgente de procedimento cirúrgico por via anterior, com a utilização de órteses, próteses e materiais especiais (OPMEs). Alega que a ré negou a cobertura integral dos procedimentos e materiais solicitados sob o fundamento de divergência técnico-assistencial emanada de junta médica. Sustenta a abusividade da recusa à luz da legislação consumerista e das Súmulas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirmando competir com exclusividade ao médico assistente a indicação da terapêutica adequada. Pugnou pela concessão da tutela de urgência e, ao final, pela procedência do pedido para condenar a ré a autorizar e custear integralmente o procedimento e todos os materiais prescritos. A decisão de fls. 27/28 deferiu o pedido de tutela provisória de urgência. A requerida interpôs agravo de instrumento contra a decisão concessiva da tutela de urgência, ao qual a 4ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento (fls. 245/259). A ré apresentou contestação às fls. 103/120. Preliminarmente, destacou sua natureza jurídica de entidade de autogestão em saúde, afastando a incidência do Código de Defesa do Consumidor, com amparo na Súmula nº 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. No mérito, sustentou a higidez e a legalidade da junta médica instaurada. Afirmou que a parcial negativa deu-se com lastro em fundamentação técnica idônea do médico desempatador, Dr. Dalmo de Souza (CRM/SP nº 60.491), que atestou que o procedimento de artroplastia total de disco cervical possui expressa contraindicação médica para pacientes com idade superior a 60 anos e portadores de afecção multinível. Argumentou que os demais atos pretendidos configuram tempos cirúrgicos integrantes do ato principal, sendo indevida a fragmentação e cobrança apartada. Pontuou que determinados materiais requeridos constituem insumos de estoque hospitalar, instrumentais permanentes ou marcas comerciais sem justificativa técnica de exclusividade. Defendeu o descabimento do custeio integral de honorários de médicos não credenciados fora dos limites de reembolso contratual. Pugnou pela total improcedência dos pedidos e protestou pela produção de prova pericial médica. Instadas as partes a especificarem as provas (fls. 228), a ré requereu a realização de prova pericial médica (fls. 235/244), enquanto a autora deixou transcorrer o prazo legal. A decisão saneadora de fls. 278/281 reconheceu a condição de operadora de autogestão da ré e a inaplicabilidade do CDC, fixou os pontos fáticos controvertidos e deferiu a realização de perícia médica judicial. Às fls. 310, a perita judicial certificou que a autora não compareceu à perícia médica agendada, restando inviabilizada a realização do exame clínico e a elaboração do laudo pericial. É o relatório. Fundamento e decido. O feito comporta julgamento imediato no estado em que se encontra, na conformidade do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a dilação probatória deferida em fase de saneamento restou frustrada e preclusa, restando as questões remanescentes adstritas aos elementos documentais carreados aos autos e ao direito aplicável. Passo à análise do mérito. A controvérsia central gravita em torno da obrigação de a ré cobrir o procedimento de artroplastia discal cervical por via anterior e todos os insumos e equipamentos especiais (OPMEs) prescritos pelo médico assistente da autora (fls. 20/21), em contraposição à autorização parcial conferida pela operadora com esteio em parecer conclusivo emitido por médico desempatador em junta médica instaurada (fls. 121/131). O ônus da prova incumbe à parte autora quanto aos fatos constitutivos do direito alegado, a teor do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Em casos nos quais a recusa da operadora de saúde se apoia em divergência técnico-médica consubstanciada em parecer de junta médica oficial, não basta a juntada de relatório elaborado unilateralmente pelo médico particular para assegurar a vitória da pretensão. Por essa razão, este Juízo deferiu a produção de prova pericial médica judicial. Regularmente cientificadas as partes sobre a data, horário e local designados pela perita judicial para a realização do exame presencial (fls. 306), a autora não compareceu ao ato pericial (fls. 310) e, intimada a justificar sua ausência (fls. 311), quedou-se absolutamente silente, conforme certificado à fl. 319. O não comparecimento injustificado da autora ao ato pericial enseja a preclusão da prova técnica. A realização de exame físico e avaliação direta das condições de saúde da paciente constituía diligência indispensável para confrontar as conclusões do médico assistente com o parecer técnico do médico desempatador (fls. 121/131). Ressalta-se que o relatório da junta médica acostado aos autos pontuou que a técnica de artroplastia total discal e o fornecimento de prótese cervical dinâmica eram contraindicados para a autora em razão de sua faixa etária avançada (72 anos à época da análise) e da presença de artropatia degenerativa multinível evidenciada em ressonância magnética, sendo recomendada a realização de artrodese cervical com implante de cage em PEEK (código 30715024), procedimento este que foi autorizado pela junta médica (fls. 123/125). Além disso, restou justificado que procedimentos complementares de osteotomia e descompressão consubstanciavam fases executivas integradas do ato principal, consoante o Parecer CFM nº 12/2017 (fls. 140/144). Ao furtar-se à perícia médica oficial, a parte autora inviabilizou a comprovação de que a negativa técnica da junta médica carecia de embasamento científico ou que os procedimentos e materiais controvertidos eram indispensáveis à preservação de sua higidez física. A inércia da requerente em produzir a prova técnica que lhe incumbia atrai a incidência da regra de julgamento do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, impondo o decreto de improcedência dos pedidos formulados na petição inicial. Nesse sentido orienta-se a jurisprudência: CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO AUTOR. PRECLUSÃO. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS DE QUE CUIDA O ART. 373, I, CPC. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. Não produzida a prova pericial essencial para demonstração do fato constitutivo do direito, conforme consignado pelo colegiado em precedente deliberação, quando se anulou a sentença de 1º grau por ter julgado o mérito antecipadamente, em razão do não comparecimento do autor à perícia, operou-se a preclusão, o que conduz à improcedência da pretensão, pois não comprovado o fato constitutivo do direito alegado (art. 373, I, do CPC). Não se cogita de inversão do ônus da prova diante da ausência de verossimilhança das alegações, especialmente quando se leva em conta a impossibilidade de o autor ser beneficiado por sua própria inércia em colaborar para a necessária produção de prova pericial médica. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1106868-49.2018.8.26.0100; Relator (a): Ademir Modesto de Souza; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 39ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/03/2022; Data de Registro: 23/03/2022) Frustrada a fase de dilação probatória por desídia exclusiva da requerente, desaparece a verossimilhança inicial do direito material invocado, ensejando a revogação da tutela de urgência anteriormente concedida, na forma do artigo 302, inciso I, do Código de Processo Civil. A requerida pugnou pelo levantamento do valor de R$ 5.600,00, depositado a título de honorários periciais, e pela condenação da autora ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do artigo 334, § 8º, do Código de Processo Civil. No que tange aos honorários periciais depositados pela ré (fls. 300/301), a perita apresentou qualificação e proposta (fls. 291/292), agendou e comunicou o exame (fls. 305) e compareceu na data designada, certificando a ausência da autora (fls. 310). Arbitro seus honorários definitivos em R$ 1.120,00, vinte por cento da estimativa, proporcionais ao trabalho realizado, autorizado o levantamento desse valor pela perita e do saldo de R$ 4.480,00 pela ré. Por se tratar de despesa processual, o valor levantado pela perita será ressarcido à ré pela autora, vencida (art. 82, § 2º, do CPC). Por outro lado, o pedido de aplicação de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça não merece prosperar. A penalidade estabelecida no artigo 334, § 8º, do Código de Processo Civil é específica para a hipótese de não comparecimento injustificado da parte à audiência de conciliação ou mediação, ato não verificado na espécie. Não restando evidenciada conduta dolosa, deslealdade preordenada ou fraude processual qualificada a justificar a incidência das sanções do artigo 77 do estatuto processual, afasta-se o pedido de arbitramento de multa. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial por ELAINE SOARES DE ARRUDA em face de FUNDAÇÃO SAÚDE ITAÚ, e extingo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, revogando a tutela provisória de urgência concedida. Arbitro os honorários periciais definitivos em R$ 1.120,00, autorizando o levantamento desse valor pela perita e do saldo de R$ 4.480,00 pela ré (depósito de fls. 300/301), expedindo-se os mandados de levantamento. Em razão da sucumbência integral, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da ré, os quais fixo em 15% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. P.I. - ADV: RAFAEL BARROSO FONTELLES (OAB 327331/SP), HENRIQUE DE LIMA YOSIOKA (OAB 366073/SP), DEBORAH DE SOUZA FREITAS (OAB 209132/RJ), BARROSO FONTELLES BARCELLOS MENDONÇA E ADVOGADOS – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA (OAB 15254/SP), JÉSSICA DE MEDEIROS BATISTA (OAB 248817/RJ)