1029316-98.2024.8.26.0196

Processo 1029316-98.2024.8.26.0196 - Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral - Geisa Cristina Bergamini Lima - Hospital Unimed de Lorena - Unimed de Lorena Cooperativa de Trabalho Médico - - UNIMED DE LORENA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - A - DO RELATÓRIO Trata-se de ação de obrigação de fazer, indenização por danos morais e pedido de tutela antecipada de urgência proposta por Geisa Cristina Bergamini Lima em face de Hospital Unimed de Lorena - Unimed de Lorena Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed Franca Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares alegando, em síntese, ser cooperada da requerida em razão de quadro de obesidade mórbida, submeteu a cirurgia bariátrica, pelo convênio. Em razão da perda de peso necessita de intervenção cirúrgica retificadoras, devido a flacidez e outros problemas sofridos, o que lhe foi negado pela ré. Assim, busca a concessão da tutela antecipada de urgência para que as requeridas autorizem e custeiem todas as cirurgias plásticas reparadoras e materiais descritos na inicial; e, ao final, anela a confirmação da antecipação da tutela para condenar a parte requerida a cobrir o tratamento pós bariátrico, arcando com todas as cirurgias prescritas pelos médicos especialistas e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00. Deu à causa o valor de R$ 10.000,00. Instruiu a inicial com os documentos de fls. 28 usque 48. A apreciação do pedido de tutela antecipada (art. 300 do CPC) foi remetida para momento posterior ao da formação da relação jurídico-processual e consumação do contraditório (decisão de fls. 51 item 1). Citada regularmente, a requerida Unimed de Lorena Cooperativa de Trabalho Médico juntamente com a Unimed Franca Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares ofereceram contestação (fls. 59/90) aduziram preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva da requerida Unimed Franca Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares. No mérito, sustentaram que a cirurgia pretendida pela autora é estética e não reparadora, o que afasta a pretensão de realização da cirurgia indicada na inicial e de indenização por danos morais. Juntaram documentos (fls. 91/207). Houve réplica a fls. 211/231. A autora regularizou-se a representação processual (fls. 253). Por decisão saneadora de fls. 254/255 foram fixados os pontos controvertidos e deferida a prova pericial, a apta à dirimi-los, cujo laudo pericial encontra-se estampado a fls. 281/293. Encerrada a fase instrutória, somente a parte requerida apresentou alegações finais a fls. 309/314, reportando-se, em síntese, as teses transatas. A autora preferiu o silêncio, conforme certidão de fls. 315. É o relatório. Decido. B - DA MOTIVAÇÃO Passo ao julgamento do processo na conformidade em que se encontra (artigo 355, I, da Lei n. 13.105/15 - CPC). Das Preliminares. A requerida Unimed Franca Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares alega não ser parte legítima para figurar no polo passivo desta ação já que a autora possui contrato com a outra requerida Hospital Unimed de Lorena - Unimed de Lorena Cooperativa de Trabalho Médico. O Complexo Unimed do Brasil é constituído sob um sistema de cooperativas de saúde, independentes entre si e que se comunicam através de um regime de intercâmbio, o que possibilita o atendimento de usuários de um plano de saúde em outras localidades, ficando a Unimed de origem responsável pelo ressarcimento dos serviços prestados pela Unimed executora, como é o caso. Verifica-se, então, a responsabilidade solidária entre as cooperativas de trabalho médico que integram a mesma rede de intercâmbio, ainda que possuam personalidades jurídicas e bases geográficas distintas. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, com base na legislação consumerista, pacificou o entendimento de que as diversas cooperativas que integram o Sistema Unimed respondem solidariamente pelas obrigações assumidas perante o consumidor. O que é o caso em questão. Aplica-se ao caso concreto a Teoria da Aparência, conforme decidido no REsp1.377.899/SP, o Sistema Unimed se apresenta ao consumidor como uma entidade única, com atuação nacional, sob a mesma marca. Não se pode exigir do beneficiário que "conheça as intrincadas relações entre os diversos membros dessa cadeia". Vejamos: "PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. SOCIEDADES COOPERATIVAS UNIMED. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 1. O direito à informação e o princípio da vinculação da publicidade refletem a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se responsabiliza também pelas expectativas que a sua publicidade desperta no consumidor, mormente no que tange ao uso coletivo de uma mesma marca. 2. A publicidade do Sistema Unimed busca instigar o indivíduo à contratação mediante a convicção de que se trata de uma entidade única com atuação em âmbito nacional, não sendo informado ao filiado sobre a autonomia e a independência de suas unidades, o que só faz reforçar nele a ideia de que esse sistema lhe oferece uma maior gama de serviços e facilidades. 3. Ademais, a complexa estrutura das cooperativas prestadoras de serviço, se, por um lado, visa ao estímulo e reforço do sistema cooperativo regido pela Lei n. 5.764/1971, possibilitando a atuação sob uma mesma marca e a constituição de sociedades cooperativas singulares, federações de cooperativas e confederações; por outro lado, tem como efeito externo a responsabilização de toda a cadeia de fornecimento - no caso, o Sistema Unimed - de forma solidária, uma vez que não se pode exigir do consumidor que conheça as intrincadas relações entre os diversos membros dessa cadeia, mormente quando a publicidade veiculada pelo grupo faz-lhe crer que se trata de uma entidade una. 4. Dessarte, o fato de várias sociedades explorarem uma mesma marca, ainda que com personalidades jurídicas distintas - por não ter havido a informação clara ao consumidor acerca de eventuais diferenças no conteúdo dos serviços ou na cobertura oferecida por cada uma -, traz como consequência a possibilidade de serem acionadas a responder solidariamente pelas obrigações contratadas por qualquer delas. 5. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.377.899/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 11/2/2015.) Portanto, ao explorarem coletivamente a mesma marca, todas as entidades que compõem a cadeia de fornecimento respondem de forma solidária pelas obrigações, razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Do Mérito. Busca a autora a concessão da tutela antecipada de urgência para que as requeridas autorizem e custeiem todas as cirurgias plásticas reparadoras e materiais descritos na inicial; e, ao final, anela a confirmação da antecipação da tutela para condenar a parte requerida a cobrir o tratamento pós bariátrico, arcando com todas as cirurgias prescritas pelos médicos especialistas e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00. As requeridas argumentaram, em síntese, que a cirurgia pretendida pela autora é estética e não reparadora, o que afasta a pretensão de realização da cirurgia indicada na inicial e de indenização por danos morais. De pródromo, aplica-se a legislação consumerista ao caso concreto, pois a atividade realizada pela parte requerida como operadora de saúde adequa-se ao disposto no art. 3.º, caput, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), bem como a posição da autora, como contratante de tal atividade, encontra amparo no art. 2.º, caput, da mesma Lei. Nesse sentido está a Súmula 608 do C. STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. São fatos incontroversos, porque narrados na inicial e admitidos pelas requeridas em contestação (artigo 374, inciso III, do CPC): ser a autora beneficiária do plano de saúde da parte requerida, a cirurgia bariátrica realizada pela autora, a perda de peso e a necessidade de cirurgia. Os pontos controvertidos são aqueles fixados na decisão saneadora: a necessidade de cirurgia reparadora pós-bariátrica, ou seja, reconstrução de mamas com uso de implantes pós-cirurgia bariátrica - TUSS 30602262, havendo ainda a necessidade dos seguintes materiais: modeladores, prótese de mama marca Silimed 250 ml, drenagens linfáticas (20 sessões), medicações, duas cintas pós-operatórias e meia de compressão". (sic) A questão foi objeto de análise vinculante pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1.069 (REsp 1.870.834/SP e REsp 1.872.321/SP), que fixou as seguintes teses: "(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida; e (ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador." (sic e grifo nosso) Da mesma forma, está a Súmula 97 deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: "Súmula 97: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica." (sic e grifo nosso) No caso dos autos, a negativa está fundamentada na natureza estética do procedimento, criando a "dúvida justificada e razoável" mencionada no Tema 1069. Para dirimir essa controvérsia fática, foi determinada a inversão do ônus da prova e a realização da perícia médica judicial. Como deixei assentado na decisão saneadora, a única prova apta a que o espírito deste julgador se apodere da verdade é a técnica - pericial -, porque depende da ciência, e por tal razão foi ela determinada, com nomeação de expert da confiança deste julgador, cujo resultado encontra-se encartado a fls. 281/293 dos autos, donde extraio o seguinte texto: BASEADO NO EXAME FÍSICO REALIZADO E DOCUMENTOS DE INTERESSE MÉDICO PERICIAL ANEXADOS AO LAUDO E AOS AUTOS, É POSSÍVEL CONCLUIR QUE A AUTORA NECESSITA DO TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO ASSISTENTE, CONFORME CONSTA ÀS FLS. 38-41." E concluiu: "Conclusão Concluo que o(a) autor(a) é portador(a) de PTOSE MAMÁRIA BILATERAL." (sic - fls. 286/287). E prossegue em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, que aqui transcrevo para melhor compreensão e fundamentação. Quesitos das requeridas apresentados a fls. 271/273: "1 . Considerando os documentos médicos apresentados, o procedimento solicitado pela Requerente tem finalidade de restaurar função orgânica essencial (como lactação, dor incapacitante, inflamações recorrentes, limitações funcionais) ou visa predominantemente a readequação estética da aparência corporal? 1) Cirurgia reparadora. 2 . Há nos autos qualquer comprovação de que a Requerente sofreu lesão traumática, neoplasia maligna, mutilação mamária ou acidente que tenha causado comprometimento funcional da mama? 2) Não. 3 . A flacidez e perda de volume mamário decorrente de emagrecimento após cirurgia bariátrica constituem condição patológica que configure mutilação ou lesão traumática, conforme os critérios médicos? 3) Não. 4 . O código TUSS indicado no pedido médico (30602262) corresponde a reconstrução mamária em casos de lesões traumáticas e tumores. A situação clínica da Requerente se enquadra nessa descrição? 4) Reconstrução mamária pós-cirurgia bariátrica. 5 . A cirurgia solicitada pela Requerente tem como ob jetivo tratar doença, restabelecer funções comprometidas ou corrigir sequela patológica relevante, ou pretende apenas melhorar a aparência estética da mama? 5) Reconstrução mamária pós-cirurgia bariátrica. 6 . A condição relatada (queda e flacidez mamária pós-emagrecimento) pode ser considerada deformidade funcional, ou é uma consequência estética natural da perda de peso? 6) Consequência estética natural da perda de peso. 7 . Há qualquer comprovação de que a Requerente apresenta dor crônica, infecções recorrentes, dermatites severas, limitação de movimentos ou outras consequências clínicas que justifiquem a cirurgia como reparadora? 7) A ptose mamária pós emagrecimento. 8. Os exames juntados aos autos demonstram alguma anomalia anatômica, risco à saúde, comprometimento funcional, inflamação ou patologia que torne a cirurgia indispensável para tratamento ou recuperação da saúde? 8) A autora apresenta ptose mamária pós emagrecimento. 9. Há indicação médica formal que classifique o procedimento como reparador, e não meramente estético, com base em diagnóstico técnico reconhecido pela CID? 9) O exame clínico e fotos são claros. 10. Considerando os documentos médicos apresentados e os critérios técnicos, é possível afirmar que a cirurgia solicitada pela Requerente se enquadra como cirurgia reparadora com cobertura obrigatória ou como cirurgia estética eletiva não contemplada pelo Rol da ANS? 10) Sim, cirurgia reparadora." (sic) Portanto, a prova pericial, realizada por perito da confiança deste magistrado e não invalidada por qualquer outra prova de igual nível técnico, dá conta de que a cirurgia pretendida pela autora é para fim reparador e não estético advindo de pós operatório de cirurgia bariátrica, bem como está coberto pelo rol da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), abrangida pelo plano de saúde da autora, sendo parte integrante do tratamento da obesidade, conforme tese (i) do Tema1069/STJ. Dessa forma, a negativa de cobertura pela parte ré configura conduta abusiva e ilícita, nos termos do artigo 51, inciso IV, da Lei n. 8.078/90 (CDC), ao implicar desvantagem excessiva ao consumidor e comprometer sua saúde e dignidade. Assim, impõe-se o reconhecimento do direito à cobertura do procedimento cirúrgico pleiteado e descrito na inicial, incluindo na obrigação o fornecimento e custeio pelos insumos e materiais necessários ao êxito do ato cirúrgico prescrito. E para a realização dos procedimentos, a autora deverá se valer de profissional, estrutura hospitalar e materiais indicados pela parte ré dentro da sua rede credenciada ou custear as intervenções cirúrgicas de natureza particular e, posteriormente, pleitear o reembolso junto ao plano de saúde, observados os limites contratuais. No tocante ao pedido de indenização por danos morais, a mesma sorte leva o pleito da autora. É que a questão saiu do campo de mero aborrecimento e adentrou, com folga, no campo emocional. É que a autora demonstrou a existência de sofrimento diante da negativa do procedimento reparador após cirurgia bariátrica. Tem-se ainda que a negativa da parte requerida em proceder ao tratamento reparador necessário ao quadro clínico da autora lhe trouxe danos morais. A conduta da parte requerida foge ao mero aborrecimento a que estão sujeitas as pessoas em sua vida comum. Assim, procedendo a convergência dos caracteres consubstanciadores da reparação pelo dano moral, quais sejam, o punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa perpetrada e o compensatório para a vítima, que receberá uma soma de dinheiro que lhe proporcione prazeres como contrapartida pelo mal sofrido, fixo a indenização devida à autora em R$ 6.000,00 (seis mil reais), corrigido na forma prevista na Súmula 362 do C. S.T.J. (a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento), considerando, para tanto, a desconfiança, insegurança, frustração na continuidade de seu tratamento contra a obesidade, a condição econômica da autora, bem como o grau de culpa da parte ré e a situação econômica desta. Com efeito, A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida; de modo que tampouco signifique enriquecimento despropositado da vítima; mas está também em produzir no agressor, impacto bastante para persuadi-lo a não perpetrar novo atentado. Trata-se então, de uma estimação prudencial, que não dispensa sensibilidade para as coisas da dor e da alegria ou para os estados d'alma humana, e que, destarte, deve ser feita pelo mesmo Juiz, ou, quando não, por outro jurista - inútil por em ação a calculadora do técnico em contas ou em economia. É nesta direção que o citado Brebbia, em sua excelente monografia, aponta elementos a serem levados em conta na fixação da paga: a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vítima (situação familiar, social e reputação), gravidade da falta e da culpa, que repercutem na gravidade da lesão e a personalidade (condições) do autor do ilícito. (Essa Inexplicável Indenização Por Dano Moral, Des. Walter Moraes, Repertório IOB de Jurisprudência, nº 23/89, p. 417). Por derradeiro, para os fins do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC, deixo assentado que as demais teses eventualmente não apreciadas não são capazes de infirmar a este Julgador conclusão diferente à acima estabelecida. C - DO DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Geisa Cristina Bergamini Lima em face de Hospital Unimed de Lorena - Unimed de Lorena Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed Franca Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares, ratifico a tutela antecipada concedia nesta data em folha apartada no tocante ao pedido de obrigação de fazer; condeno a parte ré, solidariamente. a indenizar a autora pelos danos morais sofridos no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), corrigido na forma prevista na Súmula 362 do C. S.T.J, acrescido ainda de juros moratórios, a partir desta data; e, em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, o que faço com fulcro no art. 487, I, do CPC. A atualização monetária será calculada com base na tabela prática divulgada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e os juros de mora, no percentual de 1% ao mês, até a data limite de 27/08/2024. Com o advento da Lei nº 14.905/2024, que alterou as regras de incidência de juros e correção monetária, a partir de 28/08/2024, a correção monetária será apurada pelos índices do IPCA-E (artigo 389, parágrafo único, do Código Civil) e os juros moratórios, pela taxa legal, correspondente à taxa referencial da Selic, descontado o índice utilizado para a atualização monetária (IPCA-E), nos termos do artigo 406, do Código Civil. Diante do princípio da sucumbência, condeno a parte sucumbente (requeridas), solidariamente, ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação devidamente corrigido, o que fundamento no art. 82, par. 2º, do CPC, observados os critérios constantes do § 2º, incisos I a IV do artigo 85 do mesmo Código e Súmula 326 do C. Superior Tribunal de Justiça: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. (sic) Caso haja recurso de apelação (artigo 1.009 da Lei n. 13.105/15 - CPC), por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo a quo (art. 1.010, CPC/15), sem nova conclusão, dê-se ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis (artigo 1.010 § 1°, do CPC/2015). O Funcionário deverá cumprir: 1. O artigo 102, incisos V e VI das NSCGJ: Antes da remessa dos autos à instância superior, os escrivães judiciais ou, sob sua supervisão, os escreventes: V - indicarão, obrigatoriamente, na certidão de remessa, a inclusão de mídia(s), ou sua eventual inexistência. (Vide Comunicado CG nº 1181/2017 Vide Comunicado CG nº 1322/2017 Vide Comunicado CG nº 603/2018) e VI. Certificarão o valor do preparo e a quantia efetivamente recolhida com a vinculação da utilização do documento ao número do processo, nos termos do art.1093 das NSCGJ, deixando para apreciação da instância superior eventuais irregularidades. Observação: Para elaboração do cálculo de atualização do valor das custas do preparo, deverá ser observado o COMUNICADO CG 136/2020 (DJE de 22/01/2020 - P. 32): para a elaboração do cálculo de atualização do valor das custas do preparo, conforme Provimento CG nº 01/2020, deverá ser utilizada a planilha TAXA JUDICIÁRIA - PREPARO elaborada pela SPI 3.5.1 - Serviço de Desenvolvimento de Planilhas e Sistemas, disponível em (Intranet Cálculos Judiciais Cálculos Judiciais - Taxa Judiciária Taxa Judiciária) ou diretamente no link https://tjsp.sharepoint.com/sites/Intranet/Paginas/CalculosJudiciais.aspx. 2. Certificar que o processo também não possui nenhuma pendência, conforme artigo 1.275, § 1º das NSCGJ, nos termos do Comunicado CG 01/2020 (DJE de 22.01.2020): Art. 1.275. (...) §1º. O ofício de justiça remeterá o processo à Segunda Instância sem qualquer pendência (juntada de petições, expedientes pendentes de assinatura, certificação de publicações, de recolhimento de custas iniciais e preparo, cadastro atualizado de advogados e outros). 3. Após subam os presentes autos ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo, com nossas homenagens e cautelas de estilo. Com o trânsito em julgado, anote-se a extinção e arquivem-se os autos (utilizando a movimentação Cód. 61615 Arquivado Definitivamente), com as cautelas de praxe, devendo o Funcionário certificar nos autos a determinação contida no artigo 1.098 das NSCGJ: Art. 1.098. Os processos findos não poderão ser arquivados sem que o escrivão judicial certifique nos autos estar integralmente paga a taxa judiciária com a respectiva vinculação da guia, os honorários devidos aos órgãos públicos ou entidades conveniadas, a multa prevista no §2º, do art. 77, do Código de Processo Civil e as contribuições, ou sem que faça extrair certidão em que sejam especificadas essas parcelas para fins de inscrição da dívida ativa. P.I. - ADV: JAIRO ANTONIO BARBOSA (OAB 155704/SP), SANDRA ALBANO DE AQUINO ALMEIDA (OAB 168964/SP), JULIO CESAR FARIAS (OAB 47178/PE), SANDRA BUCHALLA AUADA KOPAZ (OAB 81321/SP), SANDRA BUCHALLA AUADA KOPAZ (OAB 81321/SP), SANDRA ALBANO DE AQUINO ALMEIDA (OAB 168964/SP), JAIRO ANTONIO BARBOSA (OAB 155704/SP)