1024963-52.2022.8.26.0562

Processo 1024963-52.2022.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Perdas e Danos - Maria de Fátima Antunes dos Santos Salgado - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09. A ação é improcedente. A autora é servidora pública estadual e propôs ação de cobrança cumulada com pedido de indenização por danos morais, pleiteando a condenação da requerida a reparar ato administrativo tido por inconstitucional, com ressarcimento do valor da remuneração percebida por servidor do mesmo cargo desde a data em que deveria ter tomado posse, em 2011, até sua retomada ao cargo, incluindo todas as vantagens funcionais, além de indenização por danos morais. Relatou a requerente que, após ser aprovada em concurso público para o cargo de enfermeira do Quadro da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, não pôde assumir o posto em 2011 por possuir nacionalidade estrangeira (portuguesa) e que veio a tomar posse somente por meio de ordem judicial emitida em Mandado de Segurança (autos do processo nº 0034269-23.2011.8.26.0053: fls. 95/99). A título de danos materiais, a autora pleiteou quantia correspondente aos vencimentos que teria auferido a contar da data do ato ilegal da Administração até a data do início do exercício. Afirmou, ainda, que o ato ilegal ocasionou abalos que atingiram sua esfera psicológica, causando aborrecimento e frustração passíveis de indenização. Sabe-se que os vencimentos nada mais são do que a retribuição pecuniária devida ao servidor público a partir da sua investidura no cargo e em decorrência do seu efetivo exercício. Como observa Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição, Ed. Malheiros): O exercício do cargo é decorrência natural da posse. Normalmente, a posse e o exercício são dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos há em que se reúnem num só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momento em que o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Sem exercício, já decidiu o TJSP, não há direito ao recebimento de vencimentos. (pág. 465). E, ainda: Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo público. (pág. 510). Desta forma, o pagamento de salários sem a correspondente contraprestação do serviço, acarretaria inadmissível enriquecimento ilícito da autora. Nesse sentido, confira-se precedentes da 11ª Câmara de Direito Público, em casos semelhantes: Concurso público - Professor de Educação Básica - Reprovação na fase de exame médico - Candidata portadora de obesidade mórbida - Laudo oficial genérico - Decisão judicial que não está vinculada ao laudo pericial, desde que existam outros subsídios a embasa-la - Inteligência dos artigos 371 e 479, do CPC - Autora que já exerce a função de professora para o Estado, embora com vínculo precário - Ato de eliminação do concurso que feriu os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - Pretensão de condenação da ré a contar como efetivo exercício, para todos os fins, o lapso temporal compreendido entre a data em que deveria ter tomado posse no cargo de Professor de Educação Básica II e a data em que efetivamente venha a iniciar o exercício do cargo - Descabimento - Impossibilidade de cômputo de tempo fictício - Ausência de contraprestação a justificar a pretendida remuneração - Precedentes - Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1047621-84.2018.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/03/2020; Data de Registro: 02/03/2020). CONCURSO PÚBLICO. Professora de Educação Básica I. Anulação do ato administrativo de suspensão de sua posse. Sentença de procedência. Manutenção nesta parte. Autora que demonstrou o preenchimento do requisito previsto no edital através da apresentação de certificado de conclusão de curso. Ausência de diploma que, por si só, não obsta a posse no cargo. Não possui respaldo legal a exigência de que somente o diploma comprove a graduação exigida. DANOS MATERIAIS. Pretensão destinada à condenação do réu ao pagamento de danos materiais correspondentes aos vencimentos que a autora teria recebido desde a época em que poderia ter tomado posse. Sentença de procedência. Reforma. Impossibilidade de aplicação de efeitos retroativos à decisão judicial que determinou a posse de candidato aprovado no certame quando ausente arbitrariedade na atuação da Administração. Orientação jurisprudencial consolidada no Excelso Pretório, através do Tema 671, com Repercussão Geral reconhecida. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE ACOLHIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1015512-46.2020.8.26.0053; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/03/2022; Data de Registro: 08/03/2022). A propósito do tema, também há fragmento de acórdão do e. Tribunal de Justiça de São Paulo relatado pelo eminente Desembargador Claudio Augusto Pedrassi: Nesse passo, releva destacar que, embora a posse e o exercício do cargo ocorram no plano do direito, elas não se confundem, pois somente o exercício do cargo é que gera direito ao recebimento de salários, bem como outros direitos ao servidor. A contrario sensu, o ressarcimento do ente público àquele que não exerceu efetivamente o cargo, incorreria no vedado enriquecimento ilícito, já que foi pago por um serviço que sequer prestou. (Apelação nº 1035244-23.2014.8.26.0053 - 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 19/08/2013). Sobre a matéria, o entendimento de que a nomeação tardia não gera direito a indenização também se verifica nos seguintes julgados: Nesse sentido o Acórdão do Pretório Excelso, datado de 23.06.2015, nos autos do AgRg no RE nº 1.265.123-RS, relatado pelo eminente Ministro Og Fernandes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO OU REMUNERAÇÕES RETROATIVAS. 1. Afastada a alegada contrariedade ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o Tribunal de origem decidiu as questões essenciais à solução da controvérsia. 2. O juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o julgador a solução por ele considerada pertinente ao caso concreto, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado, positivado no art. 131 do CPC. 3. A jurisprudência mais recente desta Egrégia Corte e do STF entende pela impossibilidade do recebimento de remunerações sem a devida contraprestação, mesmo dos candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações postergadas, tampouco aos efeitos funcionais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Da mesma forma, o julgamento datado de 26.02.2015, do Recurso Extraordinário (RE) 724.347-DF (Tema n° 671), com repercussão geral reconhecida, relatado pelo eminente Ministro Marco Aurélio e assim ementado: "ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. No caso em exame não se verifica a arbitrariedade flagrante, notadamente porque a decisão administrativa foi fundamentada em situação prevista no edital do concurso, ainda que a restrição nele estabelecida tenha sido posteriormente reconhecida como inconstitucional, nos autos do mandado de segurança. Mas além do dano material, almeja a autora o pagamento de indenização a título de danos morais. Há que se distinguir o incômodo, o inconveniente, da lesão ao patrimônio moral juridicamente indenizável. Ainda que se reconheça que do episódio retratado na petição inicial experimentou a autora aborrecimento e dificuldades, não se verifica a existência de prejuízo imaterial indenizável. Com efeito, por mais uma vez, faz-se mister admitir que a formalização fundamentada do ato impeditivo da posse, permitiu sua reapreciação com desfazimento da ilegalidade, seja em âmbito administrativo ou judicial. Disso é consequência a conclusão no sentido de que os transtornos que eventualmente ensejaram a demora da Administração em dar à autora posse no cargo em que fora aprovada em concurso público não são desbordantes das tribulações próprias que a vida em sociedade enseja. Mas nem por isso dessa nomeação tardia irá irradiar direito e pretensão de indenização por danos extrapatrimoniais. Sobreleva observar que somente o dano grave, que ofende os direitos personalíssimos, deve ser sujeito de indenização. Não há que se confundir com mero aborrecimento, dissabor e irritações, vez que estes não integram a esfera do dano moral grave indenizável. Assim explica Antonio Jeová Santos, in Dano Moral Indenizável, 2ª Edição, Editora Lejus, pág. 118: O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, e que não tragam em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral. E como se sabe, o dever indenizatório depende da demonstração da existência e da extensão do prejuízo sofrido, em vista do que se aclama o prudente magistério de Carlos Roberto Gonçalves, in verbis: Para evitar excessos e abusos, recomenda Sérgio Cavalieri, com razão, que só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, portanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo (Programa de Responsabilidade Civil, p. 78). (in Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, 15. ed., São Paulo: Saraiva, p. 501) . Destarte, alinhada com a orientação a que ora se faz referência, parece legítimo considerar que os danos experimentados pela autora, descritos na petição inicial, não alçaram gravidade necessária à almejada compensação pecuniária. Nesse sentido, a jurisprudência do e.Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível - Ação indenizatória - Concurso público - Danos materiais e morais - Alegação pelo autor que deve receber vencimentos, bem como seus reflexos, em razão da tardia investidura em cargo público por decisão judicial - Sentença de improcedência - Recurso do autor - Desprovimento de rigor. Indevido o pagamento de remuneração e respectivos efeitos funcionais nas hipóteses em que, a despeito da superação do ato administrativo obstativo da posse no cargo, não houve efetiva prestação de serviços Precedentes - Consideração, ademais, ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do recurso extraordinário 724.347/DF (tema 671) - Inexistência de situação de arbitrariedade flagrante - Ônus de sucumbência majorados na forma do art. 85, § 11º, do CPC, observada a assistência judiciária gratuita - Sentença mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000314-04.2021.8.26.0515; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Rosana - Vara Única; Data do Julgamento: 27/07/2023; Data de Registro: 27/07/2023). Ação indenizatória. Pretendida reparação de danos morais e materiais em razão da não nomeação da autora, que só veio a ser empossada em cargo público, para o qual havia sido aprovada em concurso, por força de decisão judicial prolatada em anterior ação ajuizada. Ausência de direito à indenização, seja por danos morais, seja por danos materiais. Sentença de improcedência mantida. (TJSP; Apelação Cível 1002933-66.2020.8.26.0053; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/04/2021; Data de Registro: 14/04/2021). APELAÇÃO - Concurso público - Técnico de Informática - Candidato que foi considerado inapto no exame médico admissional - Obtenção de anulação da decisão administrativa em sede judicial - Pleito de pagamento dos valores não percebidos entre a data em que deveria ter tomado posse e a data em que efetivamente tomou, bem assim de indenização por danos morais - Sentença de procedência - Descabimento - Lucros cessantes - O STF já se pronunciou, em sede de repercussão geral (Tema nº 671), que "Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante". Na espécie, a Administração não agiu com arbitrariedade, vez que a exclusão do autor se pautou na sua reprovação em exame médico, o qual estava previsto no edital com caráter eliminatório. Ausente, portanto, dever de indenizar, já que a hipótese dos autos não se enquadra na exceção de arbitrariedade flagrante prevista no referido Tema nº 671 - Precedentes - Danos morais - Inocorrência - Dissabores que, embora desagradáveis, não foram suficientes para abalar a sua esfera psíquica, não estando demonstrada violação a direitos de personalidade - Mero aborrecimento - Precedentes - Sentença reformada, julgando-se a ação improcedente Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 0002012-37.2022.8.26.0609; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Taboão da Serra - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/05/2023; Data de Registro: 01/06/2023). RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. POSSE TARDIA OCORRIDA POR DECISÃO JUDICIAL. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor em face de sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral em decorrência de posse tardia por exclusão de concurso público. 2. No caso concreto, não restou demonstrada efetiva afetação dos direitos patrimoniais em grau suficiente a ensejar a indenizibilidade. Alegações genéricas que não se prestam a ilidir o fato de se tratar de mero aborrecimento, sem efeitos jurídicos. 3. Sem prejuízo, é cediço que o percebimento de remuneração depende de efetivo exercício do cargo público. A indenização por danos materiais nos moldes como pretendida implicaria em enriquecimento sem causa diante da inexistência de contraprestação laboral. Precedentes do STJ, seguindo a orientação firmada pelo STF, sedimentaram entendimento segundo o qual não caberá indenização por nomeação tardia conferida por decisão judicial. Precedentes do E. TJSP e do E. STF, este último em repercussão geral (RE nº 724.347/DF tema nº 671). Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1017527-89.2019.8.26.0451; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/02/2023; Data de Registro: 27/02/2023). APELAÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS. CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DE SÃO PAULO. OBESIDADE. INAPTIDÃO. Candidato considerado inapto em perícia oficial em razão de obesidade e comorbidades associadas. Procedência parcial na origem, com anulação do ato administrativo. 1.Insurgência do ente público. Desprovimento. Obesidade que não é causa de incapacidade laborativa para a função buscada. Ausência de especificidade no laudo oficial acerca da aventada incompatibilidade da patologia com as atribuições do cargo. Prova documental e pericial suficiente a comprovar que a obesidade e suas comorbidades não são um óbice à aptidão do candidato para o serviço público. Anulação do ato administrativo escorreita. Precedentes. 2. Apelo da parte autora. Desprovimento. Incabível a almejada indenização em valor correspondente aos vencimentos devidos no período compreendido entre a nomeação e a data em que efetivamente venha a iniciar o exercício do cargo. Ausência de contraprestação a justificar a pretendida remuneração. Tema n° 671 do STF. Ausência de arbitrariedade na atuação da Administração. Do mesmo modo, indevida a indenização por danos extrapatrimoniais. Não demonstrada efetiva afetação dos direitos não patrimoniais em grau suficiente a ensejar a agitada indenização. Dissabores que não alçaram gravidade necessária a abalar a sua esfera psíquica, não estando demonstrada violação a direitos de personalidade. Precedentes. Desfecho de origem preservado. RECURSOS VOLUNTÁRIOS E OFICIAL DESPROVIDOS. (Apelação Cível nº 1036878-44.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo; data do julgamento: 11 de setembro de 2023; Relator: Márcio Kammer de Lima). Diante de tal quadro, não caracterizados danos materiais ou morais indenizáveis, o inconformismo da autora não comporta acolhimento. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação e extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem encargos da sucumbência, posto que indevidos em primeira Instância (artigo 55, da Lei 9.099/1995, combinados com o artigo 27 da Lei Federal n. 12.153/2009). O presente não comporta recurso de ofício (artigo 11, Lei 12.153/09). O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95). O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal. Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM. Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD. O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P. I. C. - ADV: ROBSON DE OLIVEIRA MOLICA (OAB 225856/SP)