1015389-73.2020.8.26.0562

Processo 1015389-73.2020.8.26.0562 - Protesto - Ato / Negócio Jurídico - Superposto 200 Milhas Ltda - Vistos. Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Superposto 200 Milhas Ltda (fls. 8971/8985) em face da sentença de mérito proferida às fls. 8958/8963, que julgou parcialmente procedente a ação anulatória ajuizada em desfavor da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. A parte embargante alega, em síntese, a existência de omissão e contradição no julgado. Sustenta que a sentença não apreciou devidamente a tese de desproporcionalidade da multa aplicada, especialmente no que tange ao descumprimento de obrigações acessórias que, segundo afirma, não geraram dano ao erário, uma vez que o ICMS-ST sobre as operações já havia sido recolhido antecipadamente. Aponta, ainda, que as falhas na escrituração ocorreram em período de implantação de novo sistema eletrônico e representam um percentual mínimo do total de operações, fatos que não teriam sido considerados na análise da razoabilidade da sanção. Intimada, a Fazenda embargada apresentou contrarrazões às fls. 8991/8993, pugnando pela rejeição dos embargos, ao argumento de que a parte embargante busca, por via inadequada, a rediscussão do mérito da causa, o que é vedado em sede de embargos de declaração. É o breve relatório. Fundamento e decido. Conheço dos embargos, porquanto tempestivos. E, no mérito, em reanálise da matéria, verifico que assiste razão à embargante, devendo o recurso ser acolhido, com efeitos infringentes, para sanar omissão e adequar o julgado a entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal. Em razão da substancial alteração do julgado, profiro a seguir nova sentença em substituição à anterior: " Vistos. Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal c/c tutela de urgência de sustação de protesto e seus efeitos c/c pedido de sigilo processual ajuizada por Superposto 200 Milhas Ltda em face de Estado de São Paulo e Procuradoria Geral da Fazenda do Estado de São Paulo - Santos, todos qualificados. Alega, em síntese, que escriturou e pagou os tributos devidos, regularmente. Indica, ainda, encontrar-se sujeito à incidência do ICMS e substituição tributária, com a compensação das operações pagas a maior. Contudo, a requerida realizou auto de infração, por considerar equivocada a escrituração, sem o recolhimento integral do imposto. Ocorre que tal auto de infração foi realizado com erro na base de cálculo, sendo certo que a homologação do pagamento extingue o débito tributário, de modo que o réu não poderia o constituir posteriormente. Assim, requer tutela de urgência, para que se conceda a suspensão do crédito tributário constituído através do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.107.850-0, e, consequentemente, sua anulação. Pleiteia, por fim, redução da multa por desproporcionalidade e ilegalidade do protesto. Com a inicial, juntou documentos e a cópia do procedimento administrativo fiscal (fls. 62/8491). Decisão a fls. 8492, deferida a suspensão do protesto. Citada, a Fazenda Estadual apresentou contestação (fls. 8497/8594), transcrevendo os itens I a V que constam do AIIM nº 4.107.850-0, objeto do feito, acrescido de sanções incidentes. Alega serem devidas as cobranças imputadas no AIIM à empresa requerente por se encontrar a obrigação fiscal acessória prevista na Portaria CAT 147/2009 e no artigo 250-A do RICMS. Indica, ainda, que a parte autora não efetivou a sua escrituração no período entre março de 2013 a janeiro de 2017, bem como não recolheu ICMS no referido período decorrente da GIA da apuração normal do ICMS. Destaca não se nega a restituir valores decorrentes de pagamento de imposto antecipado a maior, mas a lei vigente exige procedimento administrativo, com visto da Administração Pública, o que não impede a cobrança futura, em caso de ilegalidade. Por fim, aduz que estando a multa dentro dos parâmetros legais não cabe a sua diminuição pelo Judiciário e pontua a legalidade do apontamento de CDA para protesto. Assim, requereu a improcedência dos pedidos. Réplica às fls. 8597/8621, refutando as alegações da contestação apresentada, além de reiterar os termos da inicial e requereu a produção de prova pericial. Decisão saneadora de fls. 8622/8623 deferiu a produção de prova pericial. Apresentação de quesitos das partes às fls. 8629/8630 e 8631/8638. Decisão de fls. 8640/8641: não havendo consenso entre as partes para a eleição de um perito contábil, nomeou-se o perito Alfredo Peres Neto. Manifestação das partes às fls 8656/8660 e 8661/8663, impugnando o valor dos honorários periciais. Resposta do perito às fls. 8673/8675, oferecendo desconto de 10% e possibilidade de parcelamento. Em petição de fls. 8681/8682, a autora aceita o desconto e o parcelamento em 10 vezes (10 parcelas de R$ 2.850,00). Decisão de fls. 8692/8693 homologa o valor de R$ 25.850,00, bem como o parcelamento. Laudo pericial às fls. 8727/8809. Concluiu, respondendo aos quesitos do Juízo, que: (i) a empresa deixou de recolher o ICMS, no montante de R$ 11.372,66, nos períodos de março de 2013 a janeiro de 2017; (ii) há relação de NFEs referentes às saídas de mercadorias em operações não sujeitas ao pagamento do imposto, que não foram identificadas na escrituração dos períodos de março de 2013 a dezembro de 2016 e março de 2017, no valor total de R$ 1.779.112,14; (iii) não foi identificada a escrituração nos Registros Fiscais dos Documentos de Saídas, NFEs, relacionados no demonstrativo III de fl. 289, bem como o recolhimento do ICMS no montante de R$ 1.998,50; (iv) há relação de NFEs referentes às saídas de mercadorias em operações não sujeitas ao pagamento do imposto, com valores divergentes identificadas na escrituração dos períodos de março de 2013 a dezembro de 2016 e março de 2017, no valor de R$ 170.184,76; (v) há relação de NFEs escrituradas, referentes às entradas de mercadorias no estabelecimento, no valor de R$ 36.703,40, bem como NFEs não localizadas na escrituração, referentes às entradas de mercadorias no estabelecimento, sendo que já se encontram escrituradas referentes às saídas de mercadorias em operações do período em destaque, valor total de R$ 1.669.310,61. Assim, conclui de um modo geral que há divergências apontadas no auto de infração, com ressalva do apurado através das NFEs que foram escrituradas, referentes às entradas de mercadorias no estabelecimento, no valor total de R$36.703,40. Laudo do assistente técnico da FESP às fls. 8816/8825. Conclui que procedem todas as divergências e irregularidades cometidas pela requerente e apontadas no AIIM. Laudo do assistente técnico da empresa autora às fls. 8830/8834, impugnando o laudo pericial e apresentando novos quesitos. Resposta aos novos quesitos às fls. 8847/8853. Alegações finais da FESP às fls. 8859/8862. Alegações finais da autora às fls. 8872/8895. Fl. 8955: expedido o mandado de levantamento em favor do perito. Fl. 8956: removida a tarja de segredo de justiça. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. O feito comporta julgamento, pois a matéria controvertida, de natureza eminentemente técnica, foi suficientemente elucidada pela prova pericial produzida sob o crivo do contraditório. O cerne da controvérsia reside na correção dos lançamentos fiscais que compõem o auto de infração. A validade do ato administrativo de lançamento é pautada pelo princípio da legalidade estrita, devendo o Fisco demonstrar a ocorrência do fato gerador, a base de cálculo, a alíquota e o sujeito passivo (art. 142 do CTN). Nesse diapasão, a prova pericial contábil assume papel central. O laudo pericial (fls. 8727/8809), elaborado por perito de confiança do Juízo, constitui elemento probatório de robusta força persuasiva. Compulsando o trabalho técnico, verifica-se que a análise minudente da documentação fiscal e contábil da autora confirmou a maior parte das irregularidades materiais apontadas pelo Fisco. Consoante resposta ao quesito 1 do Juízo, apurou-se um saldo de ICMS a recolher no montante de R$ 11.372,66, referente aos períodos de março de 2013 a janeiro de 2017, além de um débito de R$ 1.998,50 por falta de recolhimento sobre saídas não escrituradas (quesito 3). Nestes pontos, a autuação referente ao imposto devido (obrigação principal) se mostra hígida. Não prospera, nesse contexto, a tese da autora de que a homologação do pagamento extinguiria o crédito tributário. O art. 149, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, é expresso ao autorizar a revisão do lançamento quando se comprove falsidade, erro ou omissão. A perícia foi conclusiva ao demonstrar a existência de múltiplas omissões e erros na escrituração, o que afasta a homologação tácita e autoriza o lançamento suplementar. Contudo, o mesmo laudo pericial que ampara a pretensão fiscal em parte, também aponta uma incorreção no ato administrativo. Na resposta ao quesito 5, o Sr. Perito foi categórico ao identificar que, dentre as acusações de falta de escrituração de notas de entrada, havia um conjunto de documentos fiscais, no valor total de R$ 36.703,40, que foram, na verdade, devidamente escriturados pela autora. Neste ponto específico, o auto de infração padece de vício de motivação, pois se baseou em premissa fática equivocada, impondo-se sua anulação parcial. Resta a análise da proporcionalidade das multas aplicadas, ponto central da controvérsia. A autuação aplicou penalidades não apenas sobre o imposto devido, mas também sobre o descumprimento de obrigações acessórias, como a omissão na escrituração de notas fiscais de saída em operações não sujeitas ao pagamento do imposto (quesito 2, no valor de R$ 1.779.112,14) e divergências em escriturações (quesito 4, no valor de R$ 170.184,76). Para estas infrações, por se tratarem de operações sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST), não há crédito tributário principal a ser exigido da autora, pois o imposto foi recolhido em etapa anterior da cadeia. A penalidade, portanto, incide de forma isolada sobre o descumprimento de um dever instrumental. Nesses casos, a análise do caráter confiscatório da multa não segue a regra geral (limite de 100% do valor do tributo), mas sim o entendimento específico e vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 487 da Repercussão Geral (RE 640.452). A tese fixada no item 2 do referido julgado estabelece que: "2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes." Este entendimento, de caráter vinculante, vem sendo corretamente aplicado por este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em casos análogos, em estrita observância ao Tema 487/STF. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA (ART. 124, I, CTN, ART. 11, XI E § 1º DO RICMS E ART. 13, § 1º, XIII, ALÍNEAS E E "F, DA LC Nº 123/2006)- MULTA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - TEMA Nº 487/STF - LIMITAÇÃO DA MULTA A 20% (VINTE POR CENTO) DO VALOR DA OPERAÇÃO - CORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS MULTAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE - PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS INTERPOSTOS. 1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Sentença que julgou os pedidos improcedentes e fixou a verba honorária devida por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Irresignação de ambas as partes. 2. Solidariedade tributária. O art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional prevê a existência de solidariedade para "as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Entendimento também extraído do art. 11, inciso XI e § 1º, do RICMS/00 e do art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas e e f da Lei Complementar nº 123/2006. 3. Multa. Verificação do não cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Tema nº 487 do STF que determina o limite do valor da multa aplicada a 20% (vinte por cento) do valor da operação ou prestação vinculado à penalidade, podendo chegar a 30% (trinta por cento) na existência de circunstâncias agravantes. Inexistente tributo devido nas infrações por descumprimento de obrigações acessórias e ausente qualquer condição agravante na tipificação atribuída à parte autora, a multa deve ser reduzida para 20% (vinte por cento) do valor da operação. 4. A atualização da base de cálculo das multas continua estabelecida pela Lei Estadual nº 6.374/89 com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/2009. O artigo 85, § 9º, estabelece que as multas previstas devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos monetariamente. O artigo 96 preconiza que incidem juros de mora sobre a multa a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração. Na espécie, verifica-se que foram contabilizados juros desde antes desse marco, razão pela qual as bases de cálculo das multas e as próprias multas, devem ser recalculadas. 5. Honorários. Fixação por equidade. Possibilidade. No caso dos autos, os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 6. Sentença reformada, em parte, somente para: (i) determinar que a multa seja reduzida para 20% (vinte por cento) do valor da operação ou prestação vinculado à penalidade; (ii) afastar os juros moratórios anteriores ao segundo mês seguinte à autuação; e (iii) ajustar o capítulo sucumbencial. 6.1. Recursos de apelação providos em parte. (TJ-SP - Apelação Cível: 10140820720248260510 Rio Claro, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 11/02/2026, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/02/2026) Assim, as multas aplicadas pela autoridade fiscal sobre as infrações acessórias que não envolvem falta de recolhimento de imposto devem ser limitadas aos percentuais definidos pelo STF, calculados sobre o valor das operações a que se referem, sob pena de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco. Dessa forma, a procedência parcial do pedido é a medida que se impõe. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para o fim de: a) DECLARAR A NULIDADE PARCIAL do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.107.850-0, determinando à Fazenda do Estado que exclua da autuação a infração relativa à suposta falta de escrituração de notas fiscais de entrada no valor de R$ 36.703,40, bem como o principal e a multa correspondentes; b) DETERMINAR que as multas relativas ao descumprimento de obrigações acessórias em relação às quais não há crédito tributário principal correspondente (notadamente as infrações apontadas nos quesitos 2 e 4 do laudo pericial) sejam recalculadas pela autoridade administrativa, a fim de que observem o limite máximo de 20% (vinte por cento) do valor da operação a que se referem, conforme tese firmada pelo STF no Tema 487 da Repercussão Geral, à míngua de comprovação de circunstâncias agravantes; c) MANTER, por conseguinte, a higidez das demais exigências fiscais e penalidades constantes do referido auto de infração que não conflitem com as determinações acima, a serem apuradas em seu novo montante pela autoridade administrativa. D) DETERMINAR a RETIFICAÇÃO DA CDA pelo Fisco, adequando-a ao determinado nesta sentença. E) TORNAR DEFINITIVA a tutela de urgência de fls. 8492 no tocante à suspensão do protesto ante a inexatidão do título nos termos desta sentença. JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Quanto aos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC: Condeno a parte ré (Fazenda Pública) a pagar honorários ao patrono da parte autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora, correspondente ao valor total que for decotado do auto de infração (soma da anulação do item 'a' e da redução das multas do item 'b' acima), a ser apurado em liquidação de sentença. Condeno a parte autora a pagar honorários ao patrono da parte ré, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito que remanescer hígido após o recálculo determinado nesta sentença (proveito econômico obtido pela Fazenda), a ser apurado em liquidação. Ao trânsito em julgado, aguarde-se eventual provocação pelo prazo de 30 (trinta) dias. No silêncio, arquivem-se. P.I.C." Intime-se. - ADV: ANNA CHRISTINA TESTI TRIMMEL (OAB 267604/SP)