1013522-37.2022.8.26.0348

Processo 1013522-37.2022.8.26.0348 - Ação Civil Pública - Meio Ambiente - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Vistos. Cuida-se de Ação Civil Pública Ambiental ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo em face de José Manoel dos Santos, com fundamento no artigo 225, §3º, da Constituição Federal e no artigo 5º, inciso III, da Lei nº 7.347/1985, sob a alegação de que o requerido edificou sua residência sobre córrego situado na Viela sem nome, nº 29, na altura da Rua Angelim Milanez, nº 30, Bairro Jardim Elizabete, Município de Mauá/SP, impedindo a regeneração de vegetação nativa em 0,01 (um centésimo) hectare de Área de Preservação Permanente, sem autorização do órgão ambiental competente. Narra a inicial que, em razão da conduta, foi lavrado o Auto de Infração Ambiental (AIA) nº 325.860, em 07/06/2016, aplicando-se as penalidades de advertência e embargo administrativo; ante a inércia do autuado na Sessão de Atendimento Ambiental realizada em 08/07/2016, a penalidade de advertência foi convertida em multa simples, posteriormente inscrita em dívida ativa. Em nova vistoria técnica realizada em 23/10/2018 (Relatório Técnico de Vistoria nº 60/2018), constatou-se que o curso d'água não é mais visível, tendo a edificação sido erguida diretamente sobre o córrego, com total descaracterização da mata ciliar, sugerindo-se o desfazimento da edificação e a recomposição da vegetação suprimida mediante o plantio de 17 (dezessete) mudas de espécies nativas da Mata Atlântica. Com tais fundamentos, requereu a autora a condenação do réu, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), nas obrigações de desfazer e remover a edificação, com destinação dos resíduos a aterro licenciado, e de recompor a mata ciliar mediante o plantio das mudas nativas, além da condenação em sucumbência. O Ministério Público manifestou interesse em intervir na condição de fiscal da lei, nos termos do artigo 5º, §1º, da Lei nº 7.347/1985. Frustradas sucessivas tentativas de citação pessoal do réu, foi determinada sua citação por edital (fls. 201), sobrevindo a nomeação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo como Curadora Especial, nos termos do artigo 72, inciso II, do Código de Processo Civil. Em contestação por negativa geral (fls. 214/232, artigo 341, parágrafo único, do CPC), a Curadoria Especial sustentou, em síntese: (i) a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob o argumento de que a área estaria consolidada por intensa antropização e dotada de infraestrutura urbana, o que tornaria desproporcional a demolição da edificação; (ii) a possibilidade de regularização fundiária da ocupação, com fundamento na Lei Federal nº 13.465/2017 (REURB) e na Lei Estadual nº 15.913/2015; e (iii) a necessidade de manifestação do Município de Mauá e de concessionárias de serviços públicos (ENEL e BRK/SABESP) quanto ao tempo de ocupação e à existência de políticas públicas voltadas à regularização da área. Ao final, requereu a produção de prova pericial destinada a comprovar a possibilidade de regularização fundiária alegada, bem como a expedição de ofícios ao Município de Mauá, à ENEL, à BRK/SABESP e à CETESB (fls. 231), pugnando pela total improcedência dos pedidos. Em réplica (fls. 243/249), a Fazenda Pública impugnou os fundamentos da defesa. A Defensoria Pública, em nova manifestação (fls. 252), reiterou o requerimento de produção de prova pericial para comprovação da possibilidade de regularização fundiária, bem como de prova documental mediante expedição de ofícios à ENEL, à BRK/SABESP e à CETESB, nos termos já especificados a fls. 231. Determinada vista dos autos ao Ministério Público (fls. 253), sobreveio parecer (fls. 262/263) no qual, ausentes preliminares, delimitou a controvérsia em apurar se a área está consolidada, sendo passível de eventual regularização fundiária, e se subsiste a necessidade de desfazimento da edificação, manifestando concordância com a abertura da fase instrutória e com a produção de prova pericial. É o relatório do essencial. DECIDO. As partes são legítimas e estão regularmente representadas: a autora, por sua Procuradoria; o réu, revel e citado por edital, por Curadoria Especial exercida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 72, inciso II, do Código de Processo Civil, que lhe faculta, na forma do artigo 341, parágrafo único, do mesmo diploma, a contestação por negativa geral. A negativa geral tem o efeito de tornar controvertidos os fatos narrados na inicial, sem, todavia, inverter o ônus probatório. Declaro que o ônus da prova será o ordinário, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, cabendo à parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e, à Curadoria Especial, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos eventualmente invocados em favor do réu, notadamente a alegada viabilidade técnica de regularização fundiária (inciso II). Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, e inexistindo questões processuais pendentes de apreciação, dou o feito por SANEADO. Não há falar, na presente fase, em inclusão do Município de Mauá no polo passivo da demanda, tampouco em formação de litisconsórcio necessário, pois o requerimento final formulado pela Curadoria Especial (fls. 231, item "a") cinge-se à expedição de ofício de caráter meramente informativo, e não à integração da Municipalidade à lide, de modo que não incide, na espécie, a hipótese de intervenção obrigatória do artigo 178 do Código de Processo Civil. Ressalto, por oportuno, que não é dado a este Juízo, nesta fase processual, apreciar o mérito da pretensão inicial, tampouco as teses defensivas relativas à razoabilidade, à proporcionalidade ou à efetiva viabilidade da regularização fundiária suscitada pela Curadoria Especial, cabendo, tão somente, delimitar os pontos controvertidos e as provas pertinentes e necessárias ao deslinde da causa, nos termos do artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil. Para orientar a instrução, registro que a responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva, fundada na teoria do risco, nos termos do artigo 225, §3º, da Constituição Federal e do artigo 14, §1º, da Lei nº 6.938/1981, prescindindo da demonstração de culpa e bastando a comprovação do evento danoso e do nexo de causalidade, sendo, ademais, imprescritível a pretensão de reparação civil do dano ambiental, consoante o Tema 999 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal: "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental" (RE 654.833, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, DJe de 24/06/2020). Anoto, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado em matéria ambiental (Súmula 613/STJ), circunstância que deverá ser sopesada, no momento próprio, à luz dos elementos de prova a serem produzidos, sem prejuízo do exame, também em sentença, da compatibilização entre o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225 da Constituição Federal) e o direito à moradia e à dignidade da pessoa humana (artigos 1º, inciso III, e 6º, da Constituição Federal), invocados pela defesa. Fixo, nos termos do artigo 357, inciso IV, do Código de Processo Civil, os seguintes pontos controvertidos, sobre os quais deverá recair a instrução probatória: a) a atual configuração da área objeto da autuação e a subsistência, ou não, de sua função ecológica enquanto Área de Preservação Permanente, à vista da alegada descaracterização por antropização; b) a existência de infraestrutura urbana mínima consolidada no local (rede de energia elétrica, iluminação pública, abastecimento de água e coleta de esgoto), bem como o tempo aproximado de sua implantação; c) a existência de risco geotécnico, de inundação, de alagamento ou de comprometimento estrutural decorrente da edificação erigida sobre o curso d'água, e se tal risco é passível de eliminação, correção ou administração, para fins de aferição da viabilidade técnica de regularização fundiária da área e da edificação nela existente; d) a possibilidade fática de desfazimento da edificação e de recomposição da vegetação nativa suprimida ou, subsidiariamente, em caso de impossibilidade de desfazimento, a mensuração econômica do dano ambiental a ser reparado. A prova pericial requerida pela Defensoria Pública (fls. 231/232 e 252), com a concordância do Ministério Público (fls. 262/263), revela-se pertinente e necessária ao deslinde da causa, porquanto os pontos controvertidos acima fixados demandam conhecimento técnico especializado nas áreas ambiental e de engenharia/geotecnia, insuscetível de suprimento por outros meios de prova, nos termos do artigo 156, caput, e do artigo 464, caput, ambos do Código de Processo Civil. Assim, DEFIRO a produção de prova pericial. Fixo como quesitos do Juízo, a serem respondidos pelo perito, sem prejuízo de outros a serem formulados pelas partes: a) descrever a situação fática do imóvel e da edificação nele erigida, seus limites, área ocupada e sua exata relação com o curso d'água e a Área de Preservação Permanente indicada na inicial, com apresentação de croqui, memorial descritivo e, se possível, georreferenciamento; b) informar se subsiste, no local, curso d'água ou vestígios de mata ciliar, e se a Área de Preservação Permanente mantém, ainda que parcialmente, sua função ecológica (permeabilidade do solo, contenção de erosão, proteção dos recursos hídricos), ou se está integralmente descaracterizada; c) verificar a existência de risco geotécnico, de inundação, de alagamento ou de comprometimento estrutural decorrente da ocupação sobre o córrego, esclarecendo se tal risco é passível de eliminação, correção ou administração, na forma da legislação de regularização fundiária urbana; d) informar se há, no local, infraestrutura urbana mínima consolidada (rede de água, esgoto, energia elétrica, iluminação pública e vias de acesso) e, quando possível, estimar o tempo de sua implantação; e) opinar, sob o aspecto técnico, sobre a viabilidade de regularização fundiária da área e da edificação nela existente ou, ao contrário, sobre a necessidade de desfazimento da construção e de recomposição ambiental, indicando, nesta hipótese, as medidas de reparação cabíveis; f) em caso de inviabilidade técnica do desfazimento da edificação, estimar o valor do dano ambiental a ser reparado, considerados os custos de eventual compensação ambiental equivalente. Nomeio como perito o Sr. FÁBIO COSTA FERNANDES, que deverá ser intimado para confirmar o aceite do encargo ou informar eventual escusa, no prazo de 5 (cinco) dias, ocasião em que deverá apresentar estimativa de 100% (cem por cento) de seus honorários definitivos, currículo e comprovação de sua qualificação técnica. Considerando que a prova pericial foi requerida em favor de réu revel, citado por edital e representado por Curadoria Especial exercida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, os honorários periciais serão custeados com recursos orçamentários do Estado de São Paulo, observada a tabela de valores constante do Anexo I da Resolução nº 910/2023 do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (que substituiu, para tal finalidade, a Deliberação CSDP nº 92/2008), nos termos do artigo 95, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil. A reserva orçamentária deverá ser processada mediante expedição de ofício à Defensoria Pública do Estado de São Paulo, observado o modelo próprio disponibilizado pela Corregedoria-Geral da Justiça para tal finalidade, ressalvada a vedação de utilização de recursos do fundo de custeio próprio daquela instituição, nos termos do artigo 95, §5º, do Código de Processo Civil. Aceito o encargo e estimados os honorários, intime-se a Defensoria Pública para manifestação e providências cabíveis, no prazo de 5 (cinco) dias (artigo 465, §3º, do CPC). Em caso de recusa do perito nomeado, tornem os autos conclusos para nova nomeação. À luz do artigo 465, §1º, do Código de Processo Civil, poderão as partes, no prazo comum de 15 (quinze) dias, indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos suplementares. Com a vinda do laudo pericial aos autos, abra-se prazo comum de 15 (quinze) dias às partes para manifestação. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, tornem os autos conclusos. No tocante aos requerimentos de prova documental mediante expedição de ofícios (fls. 231/232 e 252), DEFIRO PARCIALMENTE, apenas quanto aos itens "a" e "b": a) expeça-se ofício ao Município de Mauá para que, no prazo de 15 (quinze) dias, preste esclarecimentos sobre a existência de políticas públicas municipais voltadas à eventual regularização da área objeto da lide; b) expeçam-se ofícios à ENEL Distribuição São Paulo e à BRK Ambiental/SABESP para que informem, no mesmo prazo, há quanto tempo estão instalados no local o fornecimento individualizado de energia elétrica, água e esgoto, e desde quando existe iluminação pública na via. INDEFIRO, por ora, o pedido de expedição de ofício à CETESB (item "c" de fls. 231), porquanto o próprio objeto da perícia ora deferida já abrange, de forma técnica e especializada, a aferição da possibilidade de regularização da área (quesitos "c" e "e" acima), sendo, nesse contexto, impertinente e desnecessária a manifestação prévia daquele órgão estadual, sob pena de inútil superposição de diligências, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Sem prejuízo, caso o laudo pericial aponte a necessidade de manifestação técnica específica da CETESB para elucidação de algum ponto, poderá a diligência ser reexaminada em momento oportuno, inclusive de ofício. Intime-se. - ADV: PAULA NELLY DIONIGI (OAB 65165/SP)