1012282-20.2025.8.26.0053

Processo 1012282-20.2025.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Liminar - Datora Telecomunicações Ltda - - Datora Telecomunicações Ltda - Vistos. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por DATORA TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e sua filial (fls. 1429/1433) em face da r. sentença de fls. 1420/1423, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. Sustentam as embargantes, em síntese: Contradição na distribuição dos ônus sucumbenciais, alegando incompatibilidade entre o rateio de custas na proporção de 90% para a requerida e 10% para as autoras e a fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o respectivo proveito econômico de cada parte; Omissão quanto ao pedido subsidiário de redução da alíquota do ICMS de 25% para 18% sobre as parcelas mantidas do crédito tributário, por força do princípio da seletividade (Tema 745/STF); Omissão quanto ao pedido subsidiário de afastamento da incidência de multa de ofício sobre os juros moratórios; Omissão quanto ao pedido subsidiário de relevação ou redução da multa por descumprimento de obrigação acessória (item IV.6), nos termos do artigo 527-A do RICMS/SP e artigo 112, III, do CTN. Devidamente intimada a se manifestar (fls. 1434), a Fazenda Pública do Estado de São Paulo apresentou contraminuta às fls. 1442/1444, pugnando pela rejeição integral do recurso sob o argumento de que a embargante busca a rediscussão do julgado com caráter puramente infringente. É o relatório. Fundamento e decido. Os embargos são tempestivos e, no mérito, comportam parcial acolhimento, com efeitos modificativos (infringentes), para sanar as omissões apontadas e esclarecer o dispositivo da r. sentença embargada. Não há contradição lógica ou jurídica no arbitramento dos honorários advocatícios. A r. sentença distribuiu as custas e despesas processuais na proporção de 90% a cargo da ré e 10% a cargo das autoras, refletindo a perda proporcional de cada litigante. No tocante aos honorários, o juízo fixou a verba em 10% sobre o respectivo proveito econômico obtido por cada parte (o crédito cancelado para as autoras; e o crédito mantido para a ré). Essa sistemática atende perfeitamente ao disposto no artigo 85, §§ 2º e 3º, combinado com o artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, uma vez que o proveito econômico das autoras corresponde a aproximadamente 98% do valor originalmente cobrado, enquanto o da ré cinge-se a cerca de 2%. Assim, a própria base de cálculo dos honorários de cada patrono já carrega em si a exata proporcionalidade da vitória e da derrota de cada um, sendo desnecessário novo rateio percentual sobre tais verbas. Todavia, a fim de evitar qualquer dificuldade em sede de cumprimento de sentença, rejeito a contradição, mas esclareço que os honorários advocatícios devidos pelas autoras ao patrono da ré correspondem a 10% sobre o valor do crédito tributário mantido (proveito econômico da ré), enquanto os honorários devidos pela ré ao patrono das autoras correspondem a 10% sobre a parcela do crédito tributário que restou anulada (proveito econômico das autoras). Assiste razão às embargantes. A r. sentença foi de fato omissa ao não analisar o pedido subsidiário de adequação da alíquota do ICMS aplicável às parcelas mantidas do crédito tributário (itens I.1 remanescente e I.2), que envolvem serviços de telecomunicações. Passo a suprir a omissão. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139/SC), fixou a tese de que: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, serão inconstitucionais as alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao fixado para as operações em geral." No Estado de São Paulo, a alíquota geral aplicável é de 18%. Diante do efeito vinculante do precedente constitucional, mostra-se ilegítima a exigência do ICMS calculado sob a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de telecomunicação em debate (itens I.1 remanescente e I.2). Assim, acolho os embargos neste ponto para determinar que, no recálculo administrativo do imposto remanescente dos itens I.1 e I.2, seja aplicada a alíquota de 18%. Configurada também a omissão quanto ao pedido de exclusão dos juros moratórios da base de cálculo das multas de ofício aplicadas. A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo é firme no sentido de que a multa de ofício deve incidir exclusivamente sobre o valor do imposto monetariamente atualizado, sendo ilegal a sua incidência sobre os juros de mora acumulados, sob pena de indesejado bis in idem e de violação ao artigo 85 da Lei Estadual nº 6.374/89. A penalidade visa punir o inadimplemento da obrigação principal (tributo), não podendo ter sua base de cálculo inflada por outros consectários moratórios. Desta forma, acolho os embargos neste aspecto para declarar que a base de cálculo das multas de ofício recalculadas administrativamente deve ser composta apenas pelo valor do tributo corrigido monetariamente, afastando-se a incidência de multa sobre os juros moratórios. Por fim, aponta a embargante omissão quanto ao pedido de aplicação do benefício de relevação da multa por descumprimento de obrigação acessória (item IV.6 - falta de escrituração de NFST de entrada), estimado em R$ 39.359,41. Sano a omissão para rejeitar o pedido subsidiário. O artigo 527-A do RICMS/SP confere ao Fisco ou ao Judiciário, em caráter excepcional, a faculdade de relevar ou reduzir penalidades quando restar demonstrado que a infração foi meramente formal, não resultou em falta de pagamento de imposto e restou plenamente comprovada a boa-fé e a ausência de prejuízo ao erário. No caso concreto, embora o laudo pericial aponte que a falta de escrituração de NFST de entrada não gerou reflexo direto no recolhimento do imposto, a infração atinge dever instrumental indispensável à fiscalização das operações de entrada e à higidez do sistema de créditos do ICMS. O descumprimento reiterado de obrigações acessórias obstaculiza a atividade fiscalizatória estadual, de modo que a manutenção da multa de caráter puramente punitivo-pedagógico mostra-se razoável e proporcional, não preenchendo os requisitos para a excepcionalíssima relevação integral da sanção. Mantém-se, pois, a multa do item IV.6 conforme lançada. Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os Embargos de Declaração opostos por DATORA TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e sua filial, conferindo-lhes efeitos infringentes, para sanar as omissões apontadas e complementar o dispositivo da r. sentença de fls. 1420/1423, que passa a ter a seguinte redação: "...JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para DESCONSTITUIR PARCIALMENTE o crédito tributário consubstanciado no AIIM nº 4.139.787-3 (CDA nº 1421184470), nos seguintes termos: (a) afasto integralmente as exigências relativas às infrações I.3, II.4 e III.5, bem como, no item I.1, a parcela correspondente às operações imunes (R$ 397.945,78), mantendo-se quanto a este apenas o ICMS relativo às NF nº 34, 91, 178, 27 e 36; (b) mantenho a exigência de ICMS quanto aos itens I.1 (parcela remanescente) e I.2, determinando, contudo, a redução da alíquota aplicável para o patamar de 18% (Tema 745/STF); (c) mantenho a penalidade por descumprimento de obrigação acessória do item IV.6 no valor de R$ 39.359,41, indeferida a sua relevação judicial; e (d) determino o recálculo administrativo das multas de ofício e de seus consectários sobre o crédito tributário mantido, as quais deverão incidir apenas sobre o valor do imposto corrigido (excluídos os juros moratórios de sua base de cálculo), observando-se, em qualquer caso, o teto fixado no Tema 1.195/STF. Custas, despesas e honorários advocatícios recíprocos mantidos na proporção fixada na sentença embargada, com os esclarecimentos constantes nesta decisão." Ficam mantidas as demais disposições da r. sentença tal como lançadas. Publique-se. Intimem-se. - ADV: ENIO ZAHA (OAB 123946/SP), JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE (OAB 236072/SP), JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE (OAB 236072/SP), ENIO ZAHA (OAB 123946/SP)