1010189-38.2024.8.26.0597

Processo 1010189-38.2024.8.26.0597 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Maria Luiza de Souza Marcolino - BANCO PAN S/A - Vistos. MARIA LUIZA DE SOUZA MARCOLINO ajuizou a presente ação declaratória de inexistência de débito cc. indenização por danos morais e repetição de indébito em face de BANCO PAN S.A., ambos qualificados nos autos. Alega, em síntese, que é aposentada e que notou valores descontados em favor do banco requerido relativos a empréstimo que não contratou. Requer a procedência do pedido, para condenar o requerido ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de dez mil reais, bem como a repetição do indébito, de forma dobrada. Pugna pela benesse da justiça gratuita. Juntou documentos (fls. 1/56). Devidamente citada, a instituição bancária apresentou contestação alegando que os valores contratados foram disponibilizados em favor da requerente e que todo o procedimento seguiu rigorosos padrões de segurança. Alegou que não há comprovação de vício de consentimento ou má-fé, tampouco reclamações administrativas anteriores. Sustentou inexistência de dano moral e a inaplicabilidade de devolução em dobro. Requereu a improcedência dos pedidos. Em caso de anulação do contrato, pugnou pela compensação dos valores liberados ao requerente. Juntou documentos (fls. 135/240). Houve réplica (fls. 244/265). Foi deferida a realização de perícia digital cujo laudo pericial encontra-se acostado às fls. 327/376, do qual se manifestaram as partes (fls. 382 e 383/384). É o relatório. Fundamento e decido. Passo ao julgamento antecipado da lide, eis que a matéria é eminentemente de direito e os fatos estão devidamente comprovados pelos documentos e perícia carreados aos autos, sendo despicienda a realização de audiência de instrução, nos exatos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil. Os pedidos são procedentes. No presente caso, a parte autora pleiteia que não seja descontados valores de seu benefício previdenciário, bem como a indenização moral e a repetição do indébito, sob o argumento de que o empréstimo foi fraudado. Analisando o contrato apresentado, não há dúvida da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, pois o contrato bancário também se submete à legislação de proteção e defesa dos direitos do consumidor, por força do que dispõe o artigo 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/1990 e o enunciado da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça, que expressamente disciplina que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Observo, nesse ínterim, que a inversão do ônus da prova não se dá de modo automático, ocorrendo nos casos em que comprovada a hipossuficiência da parte consumidora, que ocorre quando não puder produzir a prova, em razão de seu ex adverso deter monopólio de informações, segundo a lição de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (RT 671/35), não se tratando da tradicional hipossuficiência econômica. CLÁUDIA LIMA MARQUES leciona que: "o art. 6º, VIII, do CDC que é direito básico do consumidor 'a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'. Note-se que a partícula 'ou' bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso" (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, p. 257-258, Editora Revista dos Tribunais, 2010). E, no caso em tela, a hipossuficiência da parte autora carreia ao requerido o ônus de provar a legalidade do negócio jurídico impugnado no pedido inicial. Assim, incumbiria à parte requerida trazer aos autos a prova de que a contratação foi realizada de forma legal. Nesse ponto, a requerida sustenta a legalidade da cobrança por ter havido contratação do cartão de crédito consignado junto à instituição financeira. Para tanto, acostou aos autos o contrato supostamente firmado pela parte autora (fls. 73/96). Todavia, realizada perícia digital, restou comprovado que a suposta contratação não seguiu os padrões de segurança aplicáveis à espécie. A perícia constatou a inexistência de assinatura eletrônica válida, a ausência de mecanismos técnicos idôneos de autenticação da contratante, a falta de comprovação biométrica, a inexistência de identificação do número de telefone utilizado na contratação e divergências nos registros de localização apresentados pelo réu, circunstâncias que fragilizam significativamente a tese defensiva e impedem o reconhecimento de que a autora tenha aderido validamente ao negócio jurídico discutido. Ora, diante disso, só se pode concluir que a parte requerida não foi diligente no momento da contratação, de tal sorte que não pode invocar a excludente do art. 14, § 3º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor, pois, mediante conduta omissiva, facilitou a perpetração da fraude. É, portanto, campo propício para o cometimento de fraude e é fato notório que atualmente milhares de contratos são feitos de forma ilícita, prejudicando inocentes, como o autor. As empresas que atuam no mercado, como a requerida, certamente dispõem de recursos e tecnologia para, se não impedir, pelo menos dificultar a ocorrência de fraudes, devendo ser mais diligentes no momento da contratação, a fim de evitar que contratos sejam realizados em nome de terceiros. No caso concreto a parte requerida deveria pelo menos checar as informações pessoais e proceder aos protocolos de segurança exigidos. Destarte, não se pode concluir que a parte requerida tenha agido com diligência e muito menos que tenha exercido regularmente seu direito, devendo responder pelos danos causados ao demandante. Firmada a responsabilidade da parte requerida pelos fatos alegados na inicial, o direito da autora à rescisão contratual e à reparação do dano moral é indiscutível, ex vi do disposto no art. 186 do Código Civil de 2002, art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor e art. 5º, V e X da Constituição Federal. No caso dos autos o dano moral decorre do simples ato ilícito praticado pelo Banco requerido, sem necessidade de específica comprovação. O autor sofreu descontos em seu benefício previdenciário por supostos débitos relacionados a contratação de cartão de crédito junto a parte requerida, que se deu mediante fraude. Segundo a lição de CARLOS ALBERTO BITTAR, a responsabilização do dano moral decorre do simples fato da violação, sendo desnecessária a prova de prejuízo em concreto, pois o dano existe no próprio fato violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se efetiva. Surge ex facto, ao atingir a esfera do lesado, provocando-lhe as reações negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala em damnum in re ipsa. Ora, trata-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure, como a qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em concreto. Com efeito, corolário da orientação traçada é o entendimento de que não há que se cogitar de prova do dano moral. Não cabe ao lesado, pois, fazer demonstração que sofreu, realmente, o dano moral alegado (Reparação Civil por Danos Morais, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 202-205). Esse entendimento também é esposado pela jurisprudência do E. Tribunal Bandeirante: Ação declaratória de inexistência de débito c.c. pedido de tutela antecipada e indenização por danos morais. Dano moral. Fixação do montante da reparação à luz da razoabilidade. A autora sofreu abalo em sua paz de espírito ao saber que fora vítima da falha na prestação do serviço da ré com a interrupção desprovida de justa causa. O valor da reparação fixado na r. sentença (R$5.000,00) atende aos anseios reparatório e punitivo, e ao caráter profilático e pedagógico da medida, à luz da razoabilidade, e, por isso, não comporta alteração. Apelação não provida. (TJ-SP - AC: 10121586220178260006 SP 1012158-62.2017.8.26.0006, Relator: Sandra Galhardo Esteves, Data de Julgamento: 28/05/2020, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/05/2020). Assim sendo, os simples descontos efetuados no benefício previdenciário da autora, decorrente de empréstimo fraudulento, é suficiente para gerar a obrigação de indenizar da parte requerida. Assim, resta arbitrar o valor da indenização. Não há critério legal pré-estabelecido para o arbitramento do dano moral. Assim sendo, deve ser fixado levando-se em conta que o valor da reparação de um lado deve ser suficiente para satisfazer o ofendido e de outro não pode ser fonte de enriquecimento desmedido. Além disso, o valor da indenização deve ser fixado em montante que desestimule a reprodução de atos lesivos semelhantes. A propósito observa CLAYTON REIS que (...) a função de dissuasão é importante, enquanto seja capaz de produzir efeitos no espírito do lesionador, uma vez que concorre para a mudança do seu comportamento ofensivo no que tange à prática de novos atos antijurídicos. Assim, tendo conhecimento antecipado das conseqüências que o seu ato danoso será capaz de produzir, bem como dos inevitáveis resultados sobre a sua pessoa e patrimônio, o agente lesionador avaliará o seu comportamento anti-social de forma a refreá-lo, evitando novos agravos a outrem (Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral, Ed. Forense, 2002, p. 161-162). A teoria do valor do desestímulo também vem sendo acolhida pelos Tribunais, conforme exemplificado pelos seguintes julgados: O valor da indenização por dano moral deve ser razoavelmente expressivo, não meramente simbólico. Deve pesar sobre o bolso do ofensor, como um fator de desestímulo, a fim de que não reincida na ofensa (TJSP Apelação nº 15.530-4 4ª Câmara - j. 19.03.1998 Rel. Des. Cunha Cintra). A indenização por dano moral é arbitrável mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa (TJSP Apelação nº 198.945-1/7 2ª Câmara j. 21.12.1993 Rel. Des. Cezar Peluso). Destarte, atento a todos estes fatores arbitro a indenização devida pelo Banco requerido, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), quantia que reputo razoável e suficiente para a satisfação dos danos morais sofridos pela parte autora e para reprimir a prática de novos atos semelhantes pela empresa demandada. Por fim, considerando-se toda a explanação acima e o que dispõe o art. 42, parágrafo único, do CDC, de rigor a condenação do requerido a restituir, em dobro, os valores indevidamente descontados do autor. Acrescento, neste ponto, que está superada pela jurisprudência do C. STJ a necessidade de demonstração de má-fé, ou seja, da intenção do fornecedor de cobrar um valor indevido. Dessa forma, não é necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor. Portanto, basta que o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva. Destaco o precedente em que foram fixadas as teses pelo C. STJ: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS,Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente excluía devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in remverso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. Destaque nosso.(STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020). Contudo, há modulação deste entendimento, que deverá ser aplicável somente às cobranças com fatos geradores posteriores a 30.03.2021. Logo, antes desta data, a restituição deverá ocorrer de forma simples. Após esta data, deverá ocorrer na forma dobrada, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e do tema 929 do STJ. Nesse sentido: AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Sentença de parcial procedência Contratação de cartão de crédito sem o consentimento da parte autora - RECURSO DA AUTORA DANOS MORAIS Danos morais caracterizados - Dano in re ipsa Fixação em R$ 5.000,00 a título de reparação por danos morais - Valor que atende às finalidades do instituto, em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade - RESTITUIÇÃO - Valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora devem ser restituídos de forma simples quanto aos descontos ocorridos até 30.03.2021, e em dobro quanto aos descontos posteriores, conforme termo da modulação no julgamento de recursos repetitivos (Tema 929) - Sentença parcialmente reformada RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1000217-86.2023.8.26.0077; Relator (a): Spencer Almeida Ferreira; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de Birigui - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/02/2024; Data de Registro: 07/02/2024). Aliás, anoto que esse tipo de fraude, tem se multiplicado sobremaneira no Judiciário, e não é diferente neste juízo, cabendo à parte requerida melhorar seus sistemas de controle para evitar a propositura de tantas ações e, também, prejuízo para si própria. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da presente ação para: 1) declarar inexigível o(s) débito(s) e por conseguinte inexistente a relação jurídica apontados na inicial, referentes ao contrato de empréstimo devidamente discriminado na peça incoativa; 2) condenar o Banco requerido, ao pagamento de indenização por dano moral que arbitro em R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA, nos termos do art. 389, parágrafo único do CC desde a data da presente sentença e acrescido de juros moratórios pela taxa SELIC, deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC, nos termos do artigo 406, §1º do CC a partir do evento danoso, por se tratar de responsabilidade extracontratual, até o efetivo pagamento; 3) Condenar o Banco requerido, a devolver os valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, referente ao contrato supramencionado, em dobro, no que se refere às quantias posteriores a 30/03/2021 e, de forma simples, aquelas anteriores a tal data, corrigido monetariamente pelo IPCA (CC, art. 389, par. único) e acrescido de juros moratórios pela taxa SELIC, deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC, nos termos do artigo 406, §1º do CC, ambos a partir da data do efetivo prejuízo (cada desembolso), até o efetivo pagamento. Por consequência, JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Pela sucumbência, condeno o Banco requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, atualizadas desde os desembolsos, bem como honorários advocatícios que arbitro em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Ficam as partes desde já advertidas de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes dará ensejo à imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, § 2º, do CPC. Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remetam-se os autos ao E. TJSP. Oportunamente, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as formalidades legais, anotando-se a extinção na movimentação unitária. P.I. - ADV: LUCIANO APARECIDO TAKEDA GOMES (OAB 295516/SP), BERNARDO BUOSI (OAB 227541/SP), PATRICIA BALLERA VENDRAMINI (OAB 215399/SP)