1009534-92.2018.8.26.0624

Processo 1009534-92.2018.8.26.0624 - Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa - PREFEITURA MUNICIPAL DE CAPELA DO ALTO - VLR INFRAESTRUTURA URBANA LTDA - - Ubirajara Roberto Mori - - José de Alencar de Camargo Soares - O MUNICÍPIO DE CAPELA DO ALTO ajuizou a presente ação civil pública em face de VLR INFRAESTRUTURA URBANA LTDA., sucessora de Vallor Desenvolvimento Urbano Ltda., UBIRAJARA ROBERTO MORI e JOSÉ ALENCAR DE CAMARGO SOARES, objetivando, inicialmente, a responsabilização dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa e o ressarcimento dos danos supostamente causados ao erário municipal. Alegou, em síntese, que a empresa requerida foi contratada no ano de 2008 para executar obras de pavimentação asfáltica, implantação de guias, sarjetas e drenagem na Avenida Avelino Guilherme Menck, conforme edital de licitação nº 026/2008 e respectivo contrato administrativo. Sustentou que, após a execução dos serviços, a via apresentou rápida deterioração, sendo constatadas falhas construtivas, desconformidades em relação ao projeto e necessidade de reexecução da obra. Afirmou que a empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda. executou inadequadamente o objeto contratado. Atribuiu ao corréu Ubirajara Roberto Mori, prefeito municipal e ordenador de despesas à época dos fatos, omissão na fiscalização da execução contratual e autorização de pagamentos indevidos. Quanto ao corréu José Alencar de Camargo Soares, engenheiro vinculado ao Departamento de Obras, alegou falha na fiscalização e aprovação de medição incompatível com os serviços efetivamente executados. Sustentou que as condutas se enquadrariam no artigo 10, incisos I, IX e XII, da Lei nº 8.429/1992. Ao final, requereu a condenação dos requeridos ao ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (fls. 01/07 e 385/392). Juntou os documentos de fls. 08/97, 257/382, 393, 402/474, 484/822, 832/1125, 1130/1131, 1141/1144 e 1162/1180. O Ministério Público manifestou-se às fls. 103/106 e juntou documentos às fls. 107/231. A decisão de fl. 232 determinou a emenda da petição inicial, providência atendida às fls. 385/392. O Ministério Público requereu a juntada de documentos e esclarecimentos acerca do montante necessário à recuperação da via às fls. 398, 477/478 e 1135/1136. O Município apresentou manifestação às fls. 1159/1161, esclarecendo que o valor pretendido compreendia os pagamentos realizados à empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda., a multa relativa à inexecução contratual e os valores necessários à recuperação da via. Requereu a desconsideração da planilha de fls. 1130/1131 e afirmou que a planilha de fl. 393 discriminava os serviços necessários à recuperação da Avenida Avelino Guilherme Menck, com atualização segundo a Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo. Juntou, ainda, documentos às fls. 1162/1178, dentre os quais o contrato de prestação de serviços, os comprovantes dos valores pagos à empresa requerida e a planilha orçamentária. Às fls. 1185/1186, o Ministério Público consignou a prescrição das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, entendendo que a demanda deveria prosseguir exclusivamente quanto à pretensão de ressarcimento ao erário, pelo rito processual comum. A decisão de fl. 1187 determinou a manifestação do autor sobre a cota ministerial. O Município concordou com a delimitação da demanda à fl. 1189, sobrevindo determinação de nova emenda à inicial à fl. 1190. A emenda foi apresentada às fls. 1192/1193 e recebida pela decisão de fl. 1201, que determinou a citação dos requeridos. O corréu José Alencar de Camargo Soares apresentou contestação às fls. 1216/1222, acompanhada dos documentos de fls. 1223/1224. Preliminarmente, alegou ilegitimidade passiva. No mérito, afirmou que o contrato celebrado entre a Municipalidade e a empresa requerida não lhe atribuiu obrigação de medição ou fiscalização da obra, que não participou do procedimento licitatório e que apenas assinou documento relacionado ao orçamento do projeto. Requereu, ainda, os benefícios da gratuidade da justiça. O corréu Ubirajara Roberto Mori apresentou contestação às fls. 1242/1272. Preliminarmente, suscitou a inépcia da petição inicial. No mérito, negou ter praticado ato ilícito ou causado prejuízo ao erário, requerendo a improcedência dos pedidos. O autor apresentou réplica às fls. 1283/1291. Após diligências para localização da empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda., esta foi citada por edital e permaneceu revel (fls. 1386/1387). Nomeado curador especial, foi apresentada contestação por negativa geral às fls. 1393/1395. O Município apresentou réplica e requereu o julgamento da lide no estado em que se encontrava (fls. 1403/1404). Às fls. 1409/1413, o Ministério Público consignou não estar presente qualquer das hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil ou no artigo 129 da Constituição Federal. Destacou que a simples participação da Fazenda Pública não torna obrigatória sua intervenção e que, após os aditamentos da inicial, a demanda passou a se restringir ao interesse patrimonial do ente público. Por essas razões, deixou de intervir no feito. Determinada a especificação de provas às fls. 1415/1416, os requeridos Ubirajara Roberto Mori, VLR Infraestrutura Urbana Ltda., por intermédio do curador especial, e José Alencar de Camargo Soares requereram o julgamento da lide no estado em que se encontrava (fls. 1423/1432, 1433 e 1436/1437). O autor manifestou-se às fls. 1453/1456, reiterando o pedido de procedência. Foi juntado ofício informando que José Alencar de Camargo Soares exerceu suas funções junto ao Município de Capela do Alto no período de 4 de agosto de 2006 a 30 de dezembro de 2008 (fl. 1470), bem como cópia integral do contrato administrativo (fls. 1478/1481). Constam, ainda, dos autos comprovantes de pagamento da primeira e da segunda parcelas relativas à pavimentação asfáltica em favor da empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda., nos valores aproximados de R$ 240.000,00 e R$ 33.000,00; laudo de medição da obra destinado à liberação do pagamento da primeira parcela, subscrito por José Alencar de Camargo Soares; memorial descritivo da obra e ordem de início dos serviços igualmente assinados pelo referido corréu; e planilha elaborada pelo Município contendo a discriminação dos valores pagos e dos serviços e valores considerados necessários à recuperação da via. Em alegações finais, o Município afirmou que a empresa executou a obra em desacordo com o projeto e recebeu antecipadamente R$ 240.767,25 sem a correspondente prestação dos serviços. Sustentou que os documentos técnicos comprovariam vícios estruturais e a necessidade de reexecução integral da pavimentação. Afirmou que José Alencar de Camargo Soares aprovou a medição dos serviços e que Ubirajara Roberto Mori, na qualidade de prefeito e ordenador de despesas, autorizou pagamentos indevidos. Indicou prejuízo atualizado de R$ 2.646.389,66, composto pelos valores pagos à empresa, pela multa contratual e pelos custos necessários à recuperação da via. Ubirajara Roberto Mori apresentou manifestação final, sustentando ausência de dolo, de dano efetivo e de nexo causal. Alegou que os pagamentos foram autorizados com base nas medições do setor técnico, que o Município reteve R$ 127.330,00 da empresa e que os recursos remanescentes foram utilizados na licitação realizada em 2015 para recuperação da via. É o relatório. Fundamento e decido. 1. Julgamento antecipado do mérito O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. A controvérsia foi submetida ao contraditório e as partes tiveram oportunidade de especificar provas. Os requeridos postularam o julgamento da lide no estado em que se encontrava. O Município igualmente requereu o julgamento antecipado, sustentando a suficiência da prova documental. Embora o autor denomine o documento de fls. 107/231 como laudo pericial, não houve realização de perícia judicial nestes autos, sob a direção do Juízo, com formulação de quesitos, indicação de assistentes técnicos e possibilidade de esclarecimentos pelo profissional responsável. Tal documento possui valor como prova técnica documental e deve ser apreciado em conjunto com os demais elementos dos autos. Não há cerceamento de defesa, pois as partes dispensaram a produção de outras provas, devendo a causa ser decidida conforme o acervo documental e as regras de distribuição do ônus probatório. 2. Intervenção do Ministério Público Não há nulidade decorrente da ausência de intervenção ministerial posterior à manifestação de fls. 1409/1413. A ação foi originalmente proposta com fundamento na Lei nº 8.429/1992. Entretanto, após o reconhecimento da prescrição das sanções por improbidade administrativa e a concordância do Município, o objeto litigioso ficou restrito ao ressarcimento patrimonial pretendido pelo próprio ente público supostamente lesado. A mera participação da Fazenda Pública ou o fato de a causa envolver recursos públicos não tornam obrigatória a intervenção ministerial, conforme dispõe o artigo 178, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O Município encontra-se regularmente representado por sua Procuradoria e a discussão remanescente possui natureza patrimonial. Reconheço, portanto, a regularidade do prosseguimento do feito sem posterior intervenção do Ministério Público. 3. Preliminar de inépcia da petição inicial A preliminar arguida por Ubirajara Roberto Mori não merece acolhimento. Após as emendas e os aditamentos apresentados, a petição inicial descreve adequadamente os fatos, individualiza as condutas atribuídas aos requeridos, indica os fundamentos jurídicos e formula pedido de ressarcimento ao erário. A narrativa permitiu aos requeridos compreender as imputações e exercer o contraditório e a ampla defesa. Não se verifica qualquer das hipóteses previstas no artigo 330, § 1º, do Código de Processo Civil. Rejeito a preliminar. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva José Alencar de Camargo Soares alegou ilegitimidade passiva, afirmando não ter sido responsável pela medição ou fiscalização das obras. A legitimidade deve ser aferida à luz das afirmações contidas na petição inicial, segundo a teoria da asserção. O Município atribuiu ao corréu participação na elaboração dos documentos técnicos, na medição dos serviços e na liberação dos pagamentos. Os documentos juntados demonstram, ademais, que José Alencar assinou o memorial descritivo, a ordem de início dos serviços e o laudo de medição utilizado para liberar pagamento substancial à empresa contratada. A discussão sobre se sua atuação foi ilícita, culposa ou dolosa pertence ao mérito e não à legitimidade processual. Rejeito, portanto, a preliminar. 5. Gratuidade da justiça requerida por José Alencar de Camargo Soares José Alencar de Camargo Soares requereu os benefícios da gratuidade da justiça. Nos termos dos artigos 98 e 99, § 3º, do Código de Processo Civil, a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural possui presunção relativa de veracidade. Não foram apresentados elementos concretos demonstrando capacidade econômica incompatível com a obtenção do benefício. Defiro, portanto, a gratuidade da justiça ao referido requerido. 6. Delimitação objetiva da demanda Às fls. 1185/1186, o Ministério Público apontou a prescrição das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 e consignou que a demanda deveria prosseguir exclusivamente quanto à pretensão de ressarcimento ao erário. O Município concordou com essa delimitação e apresentou nova emenda às fls. 1192/1193, recebida pela decisão de fl. 1201. Assim, não integram mais o objeto litigioso os pedidos de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil prevista na Lei de Improbidade Administrativa, perda de bens e proibição de contratar com o Poder Público. A referência posterior do Município ao artigo 10, incisos I, IX e XII, da Lei nº 8.429/1992 deve ser examinada apenas para verificar a natureza da conduta imputada e a alegada imprescritibilidade do ressarcimento, não sendo possível restabelecer, em alegações finais, sanções anteriormente excluídas da demanda. Também não guardam relação direta com a controvérsia as referências à Lei nº 8.078/1990 e à Lei nº 7.357/1985, pois o feito versa sobre responsabilidade decorrente de contrato administrativo, e não sobre relação de consumo ou títulos de crédito. 7. Cerne da controvérsia O cerne da controvérsia consiste em verificar: se a empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda. executou inadequadamente os serviços contratados; se recebeu valores sem a correspondente contraprestação; se os defeitos constatados tornaram necessária a recuperação ou reexecução da via; qual foi o efetivo prejuízo patrimonial suportado pelo Município; qual a repercussão dos valores eventualmente retidos pela Administração; se Ubirajara Roberto Mori e José Alencar de Camargo Soares participaram de forma dolosa da produção do prejuízo; se existe nexo causal entre as condutas individualmente atribuídas e o dano; e se estão presentes os requisitos para condenação solidária. A condenação ao ressarcimento exige demonstração do inadimplemento ou ato ilícito, do dano patrimonial efetivo, do nexo causal e da extensão do prejuízo. 8. Execução defeituosa da obra Os documentos juntados não se limitam a fotografias ou manifestações genéricas elaboradas muito tempo após a contratação. Constam dos autos o contrato celebrado com a empresa; o memorial descritivo da obra; a ordem de início dos serviços; os comprovantes de pagamento; o laudo de medição utilizado para liberação da primeira parcela; fotografias da via; comunicações emitidas pelos departamentos municipais; laudo de avaliação; prova técnica produzida no âmbito do inquérito civil; planilha discriminativa dos serviços necessários à recuperação; documentos relativos à contratação posterior; e prestação de contas dos valores relacionados à obra. O conjunto probatório revela que a obra foi executada, mas apresentou vícios relevantes e deterioração precoce, tornando necessárias intervenções posteriores. A empresa contratada, citada por edital, não apresentou documento técnico, relatório de execução ou prova de que tivesse cumprido integralmente as especificações do projeto. A contestação por negativa geral apresentada pelo curador especial impede os efeitos materiais automáticos da revelia, mas não neutraliza a prova documental produzida pelo autor. Os documentos técnicos, considerados conjuntamente, demonstram que os serviços entregues não corresponderam integralmente ao resultado contratualmente esperado. A circunstância configura inadimplemento contratual imputável à empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda. 9. Pagamentos efetuados à empresa Os comprovantes juntados demonstram o pagamento de duas parcelas referentes à pavimentação asfáltica, uma no valor aproximado de R$ 240.000,00 e outra no valor aproximado de R$ 33.000,00. O primeiro pagamento foi precedido de laudo de medição da obra subscrito por José Alencar de Camargo Soares. A prova, portanto, afasta a conclusão anteriormente considerada de que não haveria demonstração da liberação dos pagamentos ou da participação do setor técnico municipal na medição. Também não se pode afirmar que não houve qualquer contraprestação. A obra foi materialmente executada, embora defeituosa. A irregularidade não reside na absoluta inexistência dos serviços, mas na desconformidade entre aquilo que foi executado e as especificações técnicas do contrato, com comprometimento da utilidade e da durabilidade da obra. Nessas condições, a empresa responde pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento contratual, inclusive pelo custo necessário à correção ou reexecução dos serviços defeituosos, observada a vedação ao enriquecimento sem causa. 10. Planilha dos danos O Município apresentou planilha discriminando os valores pagos à empresa contratada; as etapas necessárias à recuperação da via; os respectivos custos. A apresentação da planilha discriminativa supera, em parte, a ausência de individualização anteriormente identificada, pois permite conhecer as parcelas que compõem a quantia pretendida. Entretanto, nem todos os componentes podem ser cumulados indiscriminadamente. A indenização deve corresponder à extensão do dano, nos termos do artigo 944 do Código Civil. Se o custo indicado para recuperação ou reexecução integral já corresponde ao valor necessário para devolver a via à condição contratualmente esperada, não se mostra automaticamente possível somá-lo à integralidade dos pagamentos efetuados sem examinar a utilidade residual da obra; os serviços que foram aproveitados; o valor retido pela Administração; os recursos utilizados na contratação posterior; e a eventual sobreposição entre restituição dos pagamentos e custo de recuperação. Também deve ser distinguida a multa contratual da reparação do dano. A multa somente poderá compor a condenação se houver cláusula contratual válida, incidência demonstrada e pedido adequadamente delimitado, não se confundindo automaticamente com ressarcimento ao erário. As planilhas de fls. 1159/1161 e 1176/1178, embora suficientes para demonstrar a existência de uma pretensão economicamente quantificada, não autorizam a condenação pelo valor integral de R$ 2.646.389,66 sem as compensações necessárias. 11. Valor retido pela Administração Ubirajara Roberto Mori sustentou que o Município reteve R$ 127.330,00 da empresa contratada e empregou esses recursos na contratação posterior destinada à recuperação da via. Caso efetivamente retido e utilizado em benefício da Municipalidade, o montante deverá ser deduzido da indenização, pois o ressarcimento não pode proporcionar duplicidade reparatória. Do mesmo modo, eventual parcela recuperada administrativamente, garantia contratual executada ou valor não desembolsado deverá ser abatido. A existência de valores a deduzir não impede o reconhecimento do dever de indenizar da empresa. Influi, contudo, na apuração do montante líquido. No caso, a prova documental permite reconhecer a obrigação da empresa contratada de ressarcir os danos decorrentes da execução defeituosa. Todavia, a determinação do valor exato exige confronto entre a planilha municipal, os pagamentos efetuados, os valores retidos, os serviços aproveitados e os dispêndios comprovadamente realizados para recuperação da via. A quantificação poderá ser realizada em liquidação por arbitramento, nos termos dos artigos 509, inciso I, e 510 do Código de Processo Civil. A liquidação não será destinada a comprovar a existência do dano, que decorre da execução defeituosa demonstrada nos autos, mas a determinar seu valor líquido, evitando duplicidade e enriquecimento sem causa. 12. Responsabilidade da empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda. A empresa VLR Infraestrutura Urbana Ltda. assumiu contratualmente a obrigação de executar a obra de acordo com o projeto, o memorial descritivo e as especificações do procedimento licitatório. Os documentos técnicos demonstram que a pavimentação apresentou deterioração precoce e inadequações que exigiram intervenção posterior. A contratada recebeu parcelas substanciais do preço e não comprovou ter corrigido os vícios, apesar das providências administrativas adotadas pelo Município. Estão demonstrados: o vínculo contratual; a execução dos serviços; os pagamentos realizados; a existência de defeitos relevantes; o descumprimento qualitativo da prestação; a necessidade de recuperação da via; e o nexo causal entre o inadimplemento da empresa e, ao menos, parte dos custos de correção. A responsabilidade contratual da empresa deve ser reconhecida. A condenação, entretanto, ficará limitada ao dano patrimonial líquido, a ser apurado em liquidação, com exclusão de parcelas não comprovadas, dedução de valores retidos e consideração dos serviços efetivamente aproveitados. 13. Participação de José Alencar de Camargo Soares Os documentos juntados alteram substancialmente a análise da atuação de José Alencar de Camargo Soares. A defesa afirmou que o requerido teria apenas assinado documento relacionado ao orçamento. Todavia, constam dos autos: memorial descritivo da obra por ele assinado; ordem de início dos serviços por ele subscrita; laudo de medição elaborado para liberar o pagamento de aproximadamente R$ 240.000,00, igualmente assinado pelo requerido; e ofício indicando que ele exerceu funções no Município entre 4 de agosto de 2006 e 30 de dezembro de 2008, período que abrange a contratação e a execução examinadas. Tais elementos demonstram que sua participação não foi meramente periférica. José Alencar atuou tecnicamente na definição e no acompanhamento documental da obra e subscreveu a medição que deu suporte à liberação de parcela substancial do preço. Sua alegação de ausência completa de atribuição fiscalizatória, portanto, não se sustenta diante da documentação. Isso não basta, contudo, para caracterizar ato doloso. A subscrição de medição posteriormente considerada inadequada pode evidenciar erro técnico, negligência ou fiscalização insuficiente. Para reconhecer ato doloso de improbidade ou responsabilidade pessoal fundada em atuação consciente destinada a causar prejuízo, seria necessária prova de que o servidor: tinha conhecimento dos vícios no momento da medição; atestou serviços que sabia não terem sido executados; agiu em conluio com a empresa; recebeu vantagem indevida; manipulou deliberadamente a medição; ou autorizou conscientemente pagamento sem contraprestação. Não há prova dessa natureza. O laudo de medição demonstra que o servidor reconheceu a execução de determinada etapa. Não demonstra, por si só, que ele soubesse da existência de vícios ocultos, da inadequação técnica das camadas executadas ou da futura deterioração da pavimentação. A prova documental autoriza concluir por possível falha funcional ou técnica, mas não pela existência de dolo específico ou vontade consciente de causar dano ao patrimônio público. Considerando que a pretensão ressarcitória foi mantida sob o fundamento de imprescritibilidade decorrente de alegado ato doloso de improbidade, a ausência de prova do dolo impede a condenação pessoal de José Alencar. 14. Responsabilidade de Ubirajara Roberto Mori O Município atribuiu a Ubirajara Roberto Mori responsabilidade por ter autorizado os pagamentos na qualidade de prefeito e ordenador de despesas. A existência de laudo de medição subscrito pelo profissional técnico do Município, contudo, demonstra que a liberação da primeira parcela não decorreu de decisão isolada e desprovida de suporte documental. A responsabilidade do gestor não pode ser objetiva nem decorrer unicamente do cargo ocupado. Não há prova de que o requerido: tivesse conhecimento das falhas técnicas; tenha autorizado pagamento em contrariedade à medição; tenha ignorado parecer técnico desfavorável; tenha determinado alteração ou falsificação dos documentos; tenha agido em conluio com a empresa; tenha recebido vantagem pessoal; ou tenha atuado com o propósito consciente de causar prejuízo. O fato de ter ordenado pagamento amparado em documento de medição emitido pelo setor técnico não demonstra, por si só, conduta dolosa. Também não há prova de que, na ocasião da liberação, os vícios já fossem aparentes e conhecidos pelo gestor. Não estão presentes, portanto, os requisitos para responsabilização pessoal de Ubirajara Roberto Mori. 15. Elemento subjetivo e pretensão de ressarcimento O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, no julgamento do Tema nº 1.199, que a tipificação dos atos de improbidade previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 exige a demonstração de dolo e que a revogação da modalidade culposa se aplica aos processos sem condenação transitada em julgado. No Tema nº 897, o Supremo Tribunal Federal fixou que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. - ADV: ROGÉRIO APARECIDO DOS SANTOS (OAB 231269/SP), SUZETE MAGALI MORI ALVES (OAB 190334/SP), RANUZIA COUTINHO MARTINS (OAB 263501/SP), BRUNO MORI LEON ALVES (OAB 311618/SP), IARA VIANA FERREIRA (OAB 393714/SP)