1007386-64.2021.8.26.0152

DESPACHO Nº 1007386-64.2021.8.26.0152 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Cível - Cotia - Apelante: Notre Dame Intermédica Saúde S/A - Apelada: Edna Batista de Oliveira Borges - Vistos, etc. Nego seguimento ao recurso. Registro que a presente decisão monocrática tem respaldo no art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo c.c. o art. 932, incs. IV, letra b, do Código de Processo Civil (acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos). É caso de ratificar os fundamentos da r. sentença apelada, proferida nos seguintes termos: (...) EDNA BATISTA DE OLIVEIRA BORGES ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência e evidência em face da NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A mediante o argumento que se submeteu a uma cirurgia bariátrica e, em razão da consequente perda de peso, passou a sofrer com o excesso de pele. Para sanar a situação, recebeu um relatório médico que indica a necessidade de novas cirurgias, contudo, seu pedido não foi aceito pela operadora de plano de saúde ré. Postula a condenação da requerida a proceder a obrigação de fazer e que seja condenada pelos danos morais causados. Juntou documentos. Foi deferido o pedido de tutela de urgência (fls. 59/60). Contra esta decisão a ré interpôs Agravo de Instrumento, ao qual foi dado provimento para afastar o pedido de tutela de urgência (fls. 317/347). Citada, a requerida contestou às fls. 125/143, pugnando pela suspensão do processo em razão do julgamento do Tema repetitivo 1069 do STJ. No mérito, argumenta que as cirurgias postuladas pela requerente são eletivas e possuem caráter estético. Alegou que deve se atentar aos limites da ANS. Pugnou pela improcedência da ação. Juntou documentos. Sobreveio réplica (fls. 242/258). O feito foi sentenciado de forma antecipada (fls. 266/274), sendo a sentença, todavia, anulada em sede de apelação (fls. 383/386). Foi deferida a realização de prova pericial (fl. 397), cujo laudo foi juntado as fls. 496/535. As partes se manifestaram a respeito da conclusão do laudo. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. A autora alega ser beneficiária do plano de saúde da ré e que, após ter se submetido a cirurgia bariátrica, foi diagnosticada com quadro clínico que demandava cirurgias reparadoras, entre elas (i) Correção de lipomatose / lipodistrofia de dorso, pube, flancos, braços, coxas e região glúteo-trocantrica; (ii) Plástica mamaria feminina não estética com prótese; (iii) Dermolipectomia abdominal e dermolipectomia de dorso; (iv) Lipoaspiração/Dermolipectomia lateral de tórax; (v) Diástase dos retos abdominais; (vi) Dermolipectomia braquial/Dermolipectomia de coxas. Narra que seu médico particular prescreveu tais procedimentos com base em sua condição pós-operatória, indicando a necessidade médica e funcional da intervenção, contudo, a operadora teria negado o tratamento, que considerou de caráter estético. Com base nisso, requereu judicialmente a condenação da ré à obrigação de custear integralmente o tratamento prescrito e, também, ao pagamento de indenização por danos morais. Deve-se aplicar, na hipótese, o Código de Defesa do Consumidor, afastando-se qualquer resolução que o contrarie, sendo o caso, inclusive, de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, de aludido diploma legal, por ser a Autora hipossuficiente na questão probatória, e sua versão verossímil. Sabe-se que o fornecedor deve zelar pela escorreita prestação de serviços, vez que exerce atividade econômica lucrativa, auferindo lucros. Nos termos do artigo 14 da Lei 8078/90: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Assim, qualquer problema na prestação de serviço deve ser atribuído ao fornecedor, salvo quando verificada a presença das causas excludentes de responsabilidade previstas nos incisos do § 3º, art. 14 do diploma consumerista, o que não se verifica "in casu". No caso em tela, a Ré insere dispositivo que prevê a cobertura vinculada ao rol de procedimento ditado pela Agência Nacional de Saúde e exclusão fundamentada em cláusula, ferindo o princípio da boa-fé objetiva. A natureza do contrato em tela é securitária, portanto, a ré, ao estipular as mensalidades, tem o dever de suportar os riscos do serviço que fornece e, portanto, não lhe é lícito, então, impor a aludida vinculação. Pelo princípio da boa-fé objetiva, a Requerida tem o dever legal de cooperar com o tratamento de saúde de forma a preservar a lealdade junto à contratante. De outro lado, o dever da informação certa e exata corresponde à transparência, requisito, também do princípio da boa-fé objetiva. A natureza do serviço prestado, bem como sua exatidão, não é de conhecimento do consumidor, dada a sua dificuldade, razão pela qual não se pode exigir do contratante do plano o conhecimento do rol ditado pela ANS, até porque aquele rol de procedimentos pode ser modificado com o tempo. Assim, é o consumidor parte vulnerável, não só pelo pela deficiência do sistema de saúde, mas porque desconhece todos os riscos e tratamentos das patologias. O consumidor, assim, não tem alcance das reais consequências das exclusões, especialmente, quando a exclusão não é concretamente indicada. O contrato celebrado entre as partes é de adesão, visto que a contratante, no momento da assinatura, não tinha condições de modificar suas cláusulas. A contestação não afirma a exclusão clara e concreta por cláusula contratual, mas por meio da adoção de rol da ANS. Portanto, a circunstância impõe a aplicação dos artigos 46 e 47 da lei 8078/90, de forma que o dispositivo deve ser interpretado de maneira mais favorável ao consumidor. Além do mais, o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor estipula o prévio conhecimento de todas as disposições contratuais, bem como do seu conteúdo, sob pena dos consumidores não se submeterem ao contrato. As condições apresentadas pela petição inicial revelam a urgência e necessidade do tratamento, especialmente, observando a vulnerabilidade da parte autora quanto as complicações de saúde que podem se seguir. A cláusula contratual que exclui a cobertura de cirurgia plástica, ainda que prevista, deve ser interpretada à luz da boa-fé objetiva e da função social do contrato (arts. 113 e 421 do CC), além dos princípios protetivos do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica à relação entre plano de saúde e beneficiário, ainda que se trate de entidade de autogestão. A questão central do litígio é definir se os procedimentos indicados, possuem natureza exclusivamente estética ou se decorrem de necessidade reparadora e funcional em virtude da cirurgia bariátrica previamente realizada. Segundo o art. 10, inciso I, da Lei nº 9.656/98, os planos de saúde não estão obrigados a cobrir procedimentos com finalidade meramente estética. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que a exclusão contratual de cobertura de procedimentos estéticos não pode ser invocada para afastar a cobertura de cirurgias reparadoras necessárias para preservar a saúde física ou psíquica do paciente, na forma do Tema 1069 do STJ. Nos autos, a Autora apresenta relatório médico que atesta a necessidade funcional e psicológica das cirurgias solicitadas com descrição de quadro clínico compatível com as consequências esperadas do emagrecimento acentuado (fls. 44/48). Trata-se, portanto, de procedimento reparador e não estético, havendo clara indicação clínica e terapêutica. Assim, o argumento da Requerida, ao classificar genericamente o procedimento como estético, não se sustenta juridicamente, e caracteriza prática abusiva nos termos do art. 51, IV e §1º, I, do CDC, especialmente diante da prescrição médica idônea e da omissão de elementos contrários que infirmem tal laudo. Ademais, o laudo pericial concluiu pelos benefícios para autora das cirurgias que lhe foram prescritas, esclarecendo tratar-se de continuidade "do seu tratamento de perda ponderal, conforme as diretrizes do Ministério da Saúde, em vista que a cirurgia bariátrica inevitavelmente acarretou sequelas orgânicas e psicológicas a Autora no pós-operatório." (fl. 523). O art. 14 do CDC impõe responsabilidade objetiva ao prestador de serviços, como é o caso das operadoras de saúde, devendo arcar com os riscos da atividade, especialmente quando há prescrição médica válida. As Resoluções da ANS (RN 428/2017 e RN 465/2021) reconhecem, inclusive, a obrigatoriedade de cobertura de cirurgias plásticas reparadoras pós-bariátricas quando houver indicação clínica, o que é exatamente a hipótese dos autos. A exigência de que o procedimento seja realizado apenas por médicos credenciados não afasta a obrigação do plano de saúde quando há negativa ou recusa de profissionais da rede em realizar o tratamento. Nesses casos, reconhece-se o direito ao reembolso integral, conforme dispõe o art. 12, VI, da Lei nº 9.656/98, e consolidada jurisprudência do STJ. O Enunciado 21 do CNJ recomenda ser avaliado em conformidade com os elementos de convicção dos autos. Assim, não prospera a tese da defesa quanto a exclusão da cobertura, não isentando da responsabilidade da Requerida em virtude da existência das Resoluções editadas pela ANS, desde que sua validade fica condicionada a observância dos princípios da lei 8078/90. Portanto, a requerida deve suportar os custos com os procedimentos prescritos à autora. Nesse sentido, conforme a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (...) A alegação da ré de que o procedimento não era de urgência não elide a obrigação de cobertura, já que o requisito para o custeio do tratamento prescrito é a existência de necessidade médica, não a configuração de urgência nos moldes da Lei nº 9.656/98. Por fim, rejeito o pedido de dano moral, uma vez que não há indício de constrangimento que a parte autora tenha passado pelo fato de ter sido recusada a realização dos procedimentos e, em vista da peculiaridade do caso concreto, que é controverso em razão da existência de fundada dúvida acerca da obrigatoriedade ou não de a operadora realizar o pagamento em questão, entendo não configurado o dano moral. Confira-se: (...) Os demais argumentos tecidos pelas partes não são capazes de infirmar a conclusão deste juiz. Neste sentido, o enunciado nº 12, da ENFAM: Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e torno extinta a ação com resolução do mérito com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR a Ré a proceder a cobertura das cirurgias de (i) Correção de lipomatose / lipodistrofia de dorso, pube, flancos, braços, coxas e região glúteo-trocantrica (10x - 30101190); (ii) Plástica mamaria feminina não estética com prótese (2x - 30602122); (iii) Dermolipectomia abdominal e dermolipectomia de dorso (2x - 30101271); (iv) Lipoaspiração / Dermolipectomia lateral de tórax (2x - 30601010); (v) Diástase dos retos abdominais (1x - 30601010); (vi) Dermolipectomia braquial / Dermolipectomia de coxas (4x - 30101190), bem como as Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) auxiliares, todas com caráter reparador, em favor da Requerente no prazo de 30 dias, contados a partir dessa data, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 limitada inicialmente a R$100.000,00. Indefiro o requerimento de indenização por dano moral. Pela sucumbência parcial, condeno a ré ao pagamento de 80% das custas processuais e o restante deverá ser suportado pela autora. Com relação aos honorários advocatícios, condeno a autora a pagar ao advogado da ré honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor requerido a título de dano moral e a ré a pagar ao advogado da autora honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor dos procedimentos cirúrgicos, vedada a compensação, em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil (...). E mais, confirmado por perícia o caráter reparador/funcional dos procedimentos prescritos (v. fls. 522 e 530, resposta ao quesito 9), a negativa de custeio é considerada abusiva e está em consonância com o entendimento paradigma do Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.599.511 SP (Tema 1069), julgado sob a técnica dos recursos repetitivos. É dizer, as impugnações trazidas pela parte apelante não são capazes de infirmar as constatações de ordem técnica, as quais rechaçam por completo todas as teses arguidas. Em outro giro, é caso de manter a fixação dos honorários em porcentual sobre o valor dos procedimentos cirúrgicos, que, no caso, corresponde ao valor da condenação. Como é sabido a presente demanda de obrigação de fazer possui caráter econômico e também ostenta natureza condenatória, podendo, assim, ser mensurada e servir de base de cálculo dos honorários. Em suma, a r. sentença apelada não comporta reparos. Cabe a majoração dos honorários advocatícios de 10% para 11% sobre o valor dos procedimentos cirúrgicos, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Por fim, uma advertência: o recurso interposto contra esta decisão poderá ficar sujeito a multa. Posto isso, nego seguimento ao recurso. Int. - Magistrado(a) J.L. Mônaco da Silva - Advs: Renato Chagas Correa da Silva (OAB: 396604/SP) - Raphaella Arantes Arimura (OAB: 361873/SP) - 4º andar