1004888-25.2024.8.26.0302

Processo 1004888-25.2024.8.26.0302 - Procedimento Comum Cível - DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO - Debora Ribeiro da Silva - Vistos. Trata-se de ação ordinária ajuizada por DEBORA RIBEIRO DA SILVA em face de MUNICÍPIO DE JAHU, ambos qualificados nos autos, alegando, em síntese, que é servidora pública municipal, ocupante do cargo de agente de serviços gerais I. Aduz que desempenha suas funções na secretaria de governo e atua como agente de limpeza, ficando exposta a agentes biológicos e químicos. Ressalta que também realiza a limpeza, higienização e coleta de lixo dos banheiros e sanitários de uso coletivo nas dependências da secretaria, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. Menciona que não recebe qualquer verba a título de adicional de insalubridade. Pede a realização de perícia e a condenação do réu ao pagamento do adicional máximo, no quinquênio não atingido pela prescrição, com os devidos reflexos. Requer a implantação em folha de pagamento do adicional em grau máximo. Com a inicial, vieram documentos de fls. 13/44. A decisão de fl. 45 deferiu a gratuidade judiciária à autora. A autora juntou aos autos prova emprestada (fls. 54/154). Citada, a parte ré apresentou contestação (fls. 155/168). Alegou, em prejudicial de mérito, prescrição quinquenal. No mérito, aduziu, em síntese, que a Norma Regulamentadora nº 15 do MTE trata das atividades insalubres, conforme Súmula 460 do STF; que o administrador público está adstrito ao princípio da legalidade, de forma que não é autoaplicável a concessão dos direitos aos servidores públicos, dependendo de lei específica. Informa que a constatação de insalubridade depende de laudo técnico realizado pelo Departamento de Medicina e Segurança do Trabalho, LTCAT, que concluiu pela não concessão do adicional na hipótese. Requereu a improcedência dos pedidos. Juntou documentos (fls. 169/230). Houve réplica (fls. 236/255). O feito foi saneado, oportunidade em que foi determinada a realização de prova pericial e acolhida a prejudicial de prescrição quinquenal (fl. 257). O laudo pericial foi juntado aos autos (fls. 294/305), sobre o qual as partes manifestaram-se (fls. 310/312 e 316/323). É o relatório. Decido. No mérito, o pedido é procedente. A autora requer o recebimento do adicional deinsalubridadeno percentual de 40%, com apostilamento, aduzindo que exerce suas funções na secretaria de governo sob condições insalubres. Assim, pede a condenação do réu ao pagamento do adicional máximo, observada a prescrição quinquenal, e os reflexos em verbas salariais. Restou demonstrado que a requerente exerce o cargo de "Agente de Serviços Gerais I" junto à Municipalidade, não recebendo nenhum adicional de insalubridade (fls. 17/42). A controvérsia cinge-se em saber se as atividades desenvolvidas por ela são consideradas insalubres em grau máximo (40%) e, em caso positivo, a base de cálculo, e se há reflexo em outras verbas. Sobre a matéria, assim dispõe a Lei Complementar Municipal nº 265/2005 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Jahu): Art. 64. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei Complementar, serão deferidos ao funcionário as seguintes gratificações: [...] III - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas: [...] § 8º - O adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, será concedido mediante constatação pelo Departamento de Medicina e Segurança do Trabalho nos seguintes percentuais: I. insalubridade: a) grau mínimo: 10% (dez por cento) sobre o salário mínimo vigente; b) grau médio: 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo vigente; c) grau máximo: 40% (quarenta por cento) sobre o salário mínimo vigente. Para aferir as reais condições de trabalho da parte autora, foi realizada perícia neste feito, a qual aplicou metodologia consistente na avaliação técnica das atividades desenvolvidas pela servidora, observando-se a Súmula 448 do TST, item II, como se vê em fl. 304. "In casu", pode-se extrair da conclusão do laudo pericial (fls. 304/305) que a parte autora faz jus ao adicional deinsalubridadeem grau máximo, de 40%. De acordo com o Perito: "Portanto, a Requerente faz jus ao adicional de insalubridade de grau máximo (40%), por todo período imprescrito" (fl. 305). Em que pese a insurgência da parte ré quanto ao laudo pericial, entendo que seus argumentos não afastam a conclusão do Perito. Nota-se que, ao responder aos quesitos, tanto da parte autora como do réu, ele não deixou dúvidas de que a requerente faz jus ao adicional deinsalubridadeem grau máximo (40%). Ainda nesse sentido, o réu não carreou aos autos quaisquer outros documentos capazes de infirmar as explanações e conclusões do Perito, que é profissional habilitado e da confiança deste Juízo, equidistante dos interesses das partes, razões pelas quais não há como se afastar o laudo pericial. Cumpre salientar que o réu juntou o LTCAT à defesa, que trata das atividades dos Agentes de Serviços Gerais (fls. 193/228) e concluiu pelo não pagamento do adicional de insalubridade a eles (fl. 213). Ocorre que esse laudo não avaliou o fato da servidora coletar lixo de banheiros em que há grande circulação de pessoas, o que lhe confere o direito ao grau máximo de insalubridade. Nesse sentido, precedente do E.TJSP em caso análogo: "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Servidor público municipal de Leme Sentença de procedência para impor ao município o pagamento de adicional deinsalubridadeem grau máximo, desde o quinquênio anterior à propositura, com atualização pelo IPCA-E e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir do ajuizamento Inconformismo do réu e reexame necessário Cabimento, em parte. Cerceamento de defesa Não configuração Prescindibilidade da prova oral reclamada Precedente desta C. Câmara Preliminar rejeitada. Adicional deinsalubridadeInsalubridadeem grau máximo constatada em perícia Auxiliar de serviços gerais responsável pela limpeza de banheiros e processamento de lixo em creche com 338 alunos Risco biológico verificado Críticas ao laudo e alegação de fechamento da creche na pandemia de covid-19 correspondentes a inovação em sede recursal. Termo inicial do pagamento Necessidade de observar, em regra, a data do laudo Agravo interno nos embargos de declaração do PUIL 1.954/SC julgado para assentar a aplicabilidade da tese do PUIL 413/RS também aos servidores municipais, ressalvada disposição local em sentido contrário Peculiaridade do caso Conjunto probatório apto a demonstrar a contento o exercício nas mesmas condições insalubres também no período anterior Admissibilidade, no caso, do pagamento desde o quinquênio anterior à propositura Precedente desta C. Câmara. Reflexos Cômputo devido na base de cálculo das horas extras, mas não sobre gratificação natalina ou férias Inteligência dos arts. 42, 51, 62 e 68 da Lei Complementar Municipal 564/2009 Precedente desta E. Corte relativo ao mesmo regramento municipal Sentença reformada nesse aspecto. Juros e correção monetária Temas 810 do STF e 905 do STJ Termo inicial fixado no ajuizamento, sem recurso da autora Correção pelo IPCA-E corretamente determinada Juros que devem observar a remuneração da poupança, não percentual fixo Reforma quanto ao índice de juros. Sentença reformada apenas para afastar os reflexos sobre as férias e gratificação natalina e ajustar o índice dos juros Sucumbência recíproca caracterizada, somadas tais reformas à sucumbência da autora quanto à maneira de cômputo da prescrição parcelar Recurso e reexame necessário providos, em parte". (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002661-53.2020.8.26.0318; Relator (a): Jayme de Oliveira; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/01/2022; Data de Registro: 29/01/2022). (Grifei). Observo que a concessão de equipamentos de proteção individual não tem o condão de afastar a natureza especial das atividades da autora, mas apenas de minimizar os seus efeitos. Aliás, esse é o entendimento da Décima Turma do TRF da 3ª Região, a qual esclareceu que a: disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, porquanto as medidas de segurança não eliminam a nocividade dos agentes agressivos à saúde, tendo apenas o condão de reduzir os seus efeitos, além do que não é exigência da norma que o trabalhador tenha sua higidez física afetada, por conta dos agentes nocivos, para que se considere a atividade como de natureza especial, mas sim que o trabalhador tenha sido exposto a tais agentes, de forma habitual e permanente (Apelação em Mandado de Segurança nº 262.469. Autos nº 200261080004062. DJ de 25.10.06, p. 609). Nesse sentido, o Perito respondeu ao quesito nº 26 de fl. 302, dizendo que não há garantias de eficiência de 100% dos EPIs. O mesmo constou em fl. 298, ii. Além da limpeza em departamentos públicos, a requerente trabalhou por um período na Secretaria do Meio Ambiente, utilizando gasolina para limpeza de mãos, o que também lhe confere o direito ao adicional pleiteado no grau máximo (fl. 305). Assim, ante a conclusão de que as atividades exercidas pela autora são consideradas insalubres, de rigor a concessão do adicional em grau máximo, no percentual de 40%, com apostilamento. Não socorre o Município o entendimento firmado no PUIL nº 413/RS do C. STJ, mencionado por ele em fls. 316/323, porquanto tal precedente reclama o devido "distinguishing". Ele não é vinculante ao Juízo Estadual, tendo tratado da legislação federal (Lei nº 8.112/90) aplicável a servidores federais no âmbito do Juizado Especial Federal, conforme reconhecido no IRDR nº 0018264-70.2020.8.26.0000 do Tribunal de Justiça de São Paulo. E, ainda, cuidou de laudos administrativos, ao passo que, nos autos, a insalubridade foi apurada por prova técnica produzida em juízo. Esse duplo fundamento encontra respaldo em recente precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, que, distinguindo o PUIL nº 413/RS, decidiu: "1. O entendimento firmado no PUIL 413/RS não se aplica ao caso concreto, pois tal precedente trata de laudos periciais realizados na via administrativa, enquanto o laudo dos autos foi produzido em processo judicial, com natureza de prova técnica. Distinguish necessário. 2. O direito ao adicional de insalubridade decorre da lei, sendo devido desde o início do exercício da atividade insalubre, independentemente da data de elaboração do laudo pericial judicial. (...)" (REsp n. 2.182.926/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 05/05/2026, DJEN 13/05/2026). Além de diversos precedentes do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, a exemplo dos seguintes: "APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO Ação de cobrança Servidora pública do Município de Ituverava Servente Escolar Adicional de insalubridade Sentença de procedência parcial Reconhecimento do adicional de insalubridade, em grau máximo, a partir do laudo pericial - Pretensão de reforma Possibilidade Laudo que reconhece situação de fato existente e, portanto, tem efeito meramente declaratório Pagamento retroativo que é devido, observada a prescrição quinquenal Precedente Provimento do recurso de apelação. Não provimento do reexame necessário". (TJSP; Ap. 1002961-71.2021.8.26.0288; Des. Rel. Maria Olívia Alves; j. 18/04/2023). "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Ação de cobrança por atividade insalubre - Sentença de parcial procedência - Condenação ilíquida - Conhecimento da remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do C. STJ - Termo inicial - Laudo pericial judicial de natureza declaratória da condição insalubre preexistente - Pagamento retroativo devido, observado o período não prescrito - Distinção em relação ao PUIL nº 413/RS do C. STJ - Reflexos sobre 13º salário e terço constitucional de férias - Verba de caráter transitório, indenizatório e propter laborem - Impossibilidade de integração à remuneração - Afastamento dos reflexos - Base de cálculo - Legislação municipal que não define critério específico - Aplicação subsidiária das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, por força da Lei Municipal nº 7.696/2019 - Incidência sobre o salário-mínimo - Impossibilidade de substituição judicial da base de cálculo, à luz da Súmula Vinculante nº 4 do C. STF - Reforma parcial da r. sentença - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO". (TJSP; Ap. 1051232-07.2024.8.26.0224; Des. Rel. Mônica Serrano; j. 31/08/2026). No caso, diante da conclusão pericial de que a insalubridade era preexistente, autoriza-se o reconhecimento retroativo no período não prescrito. Com relação ao termo inicial, consiste, pois, na data em que a autora deu início às atividades insalubres, porém, respeitada a prescrição quinquenal. Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Apelações. Servidora municipal de Leme. Adicional deinsalubridade. Auxiliar de saúde bucal. Grau máximo deinsalubridadeconfirmada por laudo pericial. Adicional previsto na legislação municipal. PUIL 413/RS afastado. IRDR n. 0080853-74.2015.8.26.0000. Data de implantação do benefício. Início das atividades insalubres. Limitação dos reflexos. Adicional que não pode ser usado irrestritamente para fins de acréscimos em parcelas de natureza salarial, nos termos da Lei Complementar Municipal nº 564/2009, mas deve ser computado no cálculo das horas extras. Sentença parcialmente reformada. Recurso da autora parcialmente provido e recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP. Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público. Apelação Cível 001873-10.2018.8.26.0318. Relator(a): Fernão Borba Franco. Data de publicação: 10/10/2022). "APELAÇÃO Servidor Público Municipal de Leme Dentista da Saúde da Família - Adicional deinsalubridade- Laudo pericial Conclusão no sentido de que as atividades exercidas pelo servidor são consideradas insalubres em grau máximo (40%) Sentença de procedência, em parte Irresignação de ambas partes - Devido o resgate do benefício, a partir do exercício da atividade insalubre, observada a prescrição quinquenal, sendo indevido, contudo, o reflexo sobre as demais verbas salariais, com exceção das horas extras Sentença reformada, em parte - Recurso do autor provido, em parte, desprovido o apelo da Municipalidade". (TJSP; Apelação Cível 1002692-44.2018.8.26.0318; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/08/2022; Data de Registro: 08/08/2022). Quanto à base de cálculo para pagamento do benefício postulado, a Lei Complementar Municipal nº 265/2005 estabelece que deve ser levado em conta o salário mínimo. Como se sabe, há um manifesto confronto de tal disposição com a Constituição Federal (art. 7º, inciso IV) e a Súmula Vinculante nº 4, que assim dispõe: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Apesar disso, o Poder Judiciário não pode exercer a função legislativa, criando uma lei a ser aplicada à hipótese em tela. Portanto, o benefício deverá ser calculado conforme dispõe a Lei Complementar Municipal nº 265/2005: percentual de 40% sobre o salário mínimo vigente. Nesse sentido, a jurisprudência: "SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE JAÚ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECEBIMENTO. POSSIBILIDADE. GRAU MÉDIO APURADO EM LAUDO TÉCNICO. BASE DE CÁLCULO. ADOÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO ATÉ QUE SOBREVENHA NORMA MUNICIPAL. Pretensão ao recebimento de adicional de insalubridade no percentual máximo, em virtude do exercício da função de agente de controle de vetores. O conjunto probatório colhido nos autos, notadamente a prova pericial, indica que as autoras trabalhavam expostas a agentes nocivos à saúde, mas em grau médio, situação que se subsume à classificação de 20%. Base de cálculo. Não obstante a vedação constitucional à vinculação do salário mínimo para qualquer fim é descabido ao Poder Judiciário a função legiferante típica, devendo ser aplicada a Lei Complementar Municipal nº 265/2005 então vigente. O adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o valor do salário mínimo até que sobrevenha norma municipal adequada ao ordenamento jurídico. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida com correção ex officio dos consectários legais. Recursos oficial e de apelação não providos, com observação". (TJSP; 13ª Câm. Dir. Público; Ap. 0011371-79.2010.8.26.0302; Des. Rel. Djalma Lofrano Filho; j. 21/01/2015). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Adicional de insalubridade. Legislação municipal que prevê a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional. O salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público. Inteligência da Súmula Vinculante nº 04 do C. STF. Contudo, como prevê a própria Súmula, inviável que decisão judicial modifique a base de cálculo. Necessidade de alteração legislativa. Precedente desta Câmara. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP, Apelação nº 0003120-72.2010.8.26.0302, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi, v.u., j. 26.11.2013). "APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - Ação declaratória - Servidor Público - Município de Jaú/SP - Agente de controle de vetores - Adicional de insalubridade e reflexos - Laudo pericial concludente em apurar que as apeladas desenvolvem suas atividades em ambiente insalubre - Utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo até que sobrevenha alteração no regramento municipal - Inteligência da Súmula Vinculante n.º 04 Precedentes - Sentença mantida - Recursos desprovidos". (Apelação nº 1002145-57.2015.8.26.0302 TJSP Relator Desembargador Renato Delbianco Julgamento: 26 de fevereiro de 2018). Portanto, o réu deve ser condenado ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo à autora, com reflexo no 13º salário e nas férias. O benefício deverá ser calculado sobre o valor do salário mínimo vigente, até que sobrevenha lei municipal adequada aos preceitos constitucionais. De rigor o acolhimento do reflexo do adicional de insalubridade sobre a gratificação natalina, uma vez que, sendo caracterizado na espécie "gratificação" e no gênero "vantagens pecuniárias", o artigo 64, §4º, da Lei Complementar Municipal nº 265/2005 dispõe que "as vantagens percebidas pelo funcionário no ano correspondente, inclusive pela prestação de serviços extraordinários habituais, ainda que não incluídos na remuneração de dezembro, serão computadas pela média mensal para o cálculo da gratificação natalina". Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação movida por DEBORA RIBEIRO DA SILVA em face da MUNICÍPIO DE JAHU, o que faço para condenar o réu a pagar à autora o adicional deinsalubridadeem grau máximo (40%), calculado sobre o salário mínimo vigente, com reflexos salariais, nos termos do art. 64, §8º, I, "b", do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Jaú, ante o exercício da função de agente de serviços gerais I no antigo arquivo municipal, no Poupatempo, no atual arquivo municipal e na Secretaria do Meio Ambiente, observando-se a prescrição quinquenal e implantando-o em folha de pagamento, enquanto persistirem as condições insalubres. Os valores devidos deverão ser corrigidos monetariamente a partir de cada vencimento, segundo o IPCA-E, e acrescidas de juros de mora mensais, a partir da citação, fixados segundo a remuneração da Caderneta de Poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), na esteira do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE (Tema 810 da Repercussão Geral). A partir do dia 9.12.2021, o crédito deverá ser atualizado unicamente pelo índice da taxa SELIC, ante a previsão do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113, que entrou em vigor no dia 8.12.2021. Aplica-se, a partir de 10.09.2025, a EC nº 136/2025. O pagamento persistirá durante o período em que a autora continuar em atividade insalubre. Sucumbente, arcará, a parte ré, com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação atualizado, a teor do disposto no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, devendo ser observada, contudo, a isenção prevista no artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03. Esta sentença não sujeita-se à remessa necessária (art. 496, §3º, III, CPC). Na hipótese de interposição de apelo, por não haver mais o juízo de prelibação nesta Instância (artigo 1.010 do Código de Processo Civil), sem necessidade de nova conclusão, intime-se a parte recorrida para oferecer contrarrazões, no prazo de 15 dias, e, em havendo recurso adesivo, também deverá ser intimado o adverso para resposta em 15 dias. As partes ficam isentas de recolher preparo e porte de remessa e retorno, ante a gratuidade da autora e a isenção legal do réu. P.I. - ADV: JOÃO VITOR BARBOSA (OAB 247719/SP), JOSE CARLOS LOLI JUNIOR (OAB 269387/SP)