1003881-30.2021.8.26.0099

DESPACHO Nº 1003881-30.2021.8.26.0099 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Cível - Bragança Paulista - Apelante: Bonança Projetos Imobiliários Ltda - Apelante: Partifib Projetos Imobiliários Bonança I Ltda (Fibra Experts) - Apelado: Alessandro Lemos de Lisboa (Justiça Gratuita) - Apelada: Damiana Gomes da Silva (Justiça Gratuita) - Vistos, etc. Nego seguimento ao recurso. Registro que a presente decisão monocrática tem respaldo no art. 168, § 3º, c.c. o art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo. De início, não comporta acolhimento a preliminar de sobrestamento (v. fls. 323). Com efeito, a afetação do Tema 1348 do Colendo Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão apenas do processamento dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial em trâmite na segunda instância e naquela Corte Superior, não alcançando o recurso de apelação (ProAfR no Recurso Especial n. 2.154.187/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 20/5/2025). Tampouco aproveita às apelantes a arguição de ilegitimidade de Partifib Projetos Imobiliários Bonança I Ltda. (v. fls. 326). O Quadro Resumo a fls. 32 a qualifica como procuradora da vendedora e proprietária do imóvel onde está sendo realizado o Loteamento Residencial Bonança I, de sorte que não subsiste a alegação de que teria apenas anuído ao negócio. A cláusula 8.1 a fls. 35 estabelece, ademais, que os pagamentos seriam efetuados por meio de boleto bancário emitido pela anuente, na qualidade de mandatária da vendedora, e a cláusula 14.6 a fls. 70 indica, para ambas, o mesmo endereço para comunicações, coincidente com o da qualificação de fls. 32. Partícipe, pois, da cadeia de fornecimento, responde solidariamente pelos danos causados aos consumidores (arts. 7º, parágrafo único, e 14 do Código de Defesa do Consumidor). No mérito, é caso de ratificar os fundamentos da r. sentença apelada, proferida nos seguintes termos: "ALESSANDRO LEMOS DE LISBOA e DAMIANA GOMES DA SILVA, ambos qualificados nos autos, ajuizaram a ação de rescisão contratual cumulada com devolução das quantias pagas e pedido de tutela, em face de BONANÇA PROJETOS IMOBILIARIOS LTDA e PARTIFIB PROJETOS IMOBILIARIOS BONANÇA LTDA, qualificado nos autos, alegando que no dia 22 de outubro de 2016, os autores firmaram contrato perante as requeridas para adquirir um loteamento no empreendimento "Residencial Bonança I", no valor de R$ 94.996,32 (noventa e quatro mil e novecentos e noventa e seis reais e trinta e dois centavos), que seria reajustado monetariamente e mensalmente, conforme o IGP-M/FGV. Ao firmar o instrumento, os autores deram um sinal de R$ 11.400,00 (onze mil e quatrocentos reais) e o restante seria pago em 72 parcelas de R$ 1.653,99 (mil seiscentos e cinquenta e três reais e noventa e nove centavos). Afirmam que não conseguem arcar com o valor das parcelas em razão da abusividade. Narram que as parcelas foram corrigidas pela Tabela Price, a qual utiliza a capitalização de juros, bem como ocorreu a pratica de anatocismo. Requer a concessão de tutela a fim de suspender a exigibilidade das parcelas vincendas e proibir a inclusão do nome dos autores nos órgãos de proteção de crédito. Ao final, a ação deve ser julgada procedente a fim de: i) rescindir o contrato de compra e venda, condenando as requeridas, solidariamente, a restituir 90% dos valores pagos até 25/08/2020; ii) declarar a nulidade das cláusulas que aplicam o contrato a submissão da lei do distrato e as que aplicam a Tabela Price; iii) declarar a nulidade da cláusula de retenção. A tutela foi indeferida a fls. 87/88. Ao serem devidamente citadas e intimadas, as requeridas apresentaram a sua contestação, alegando, em sede de preliminar, a ilegitimidade da requerida Partifib e a suspensão processual em virtude de tema repetitivo. No mérito, os autores celebraram contrato de compra e venda que estabelece uma relação de mútuo, dessa forma, o contrato não pode ser alvo de rescisão. O fim do contrato é possível com o inadimplemento da dívida ou na execução da garantia, nos termos da Lei de Alienação Fiduciária. Afirmam que o valor de R$ 77.693,90 (setenta e sete mil, seiscentos e sessenta e três reais e noventa centavos) é referente ao montante final após a quitação da última parcela em março de 2023, incluindo multas, juros moratórios e remuneratórios por atrasos sucessivos. Narram a inexistência de capitalização automática na utilização da Tabela Price. Alegam a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Aduzem que os autores devem responder pela quantia de 10% do valor do contrato a título de multa contratual, além da taxa de fruição a partir da entrega das chaves. Relatam que o juros de mora não podem incidir antes do trânsito em julgado. Requerem a improcedência da ação. Sobreveio a réplica. (Fls. 211/222). Ao serem intimados sobre a produção de provas, o requerente pugnou o julgamento antecipado do mérito, enquanto as requeridas requereram a suspensão processual em virtude da afetação de matéria fixada em tese repetitiva. A decisão de fls. 257 suspendeu o feito em razão do Tema 1095, do STJ. Após o julgamento da matéria, as partes foram intimadas sobre a produção de provas e requereram o julgamento antecipado do feito. É o relatório. Fundamento e decido. A ação é parcialmente procedente. É o caso de julgamento antecipado do feito, nos termos do artigo 355, I, do CPC. Primeiramente, sobre a preliminar de ilegitimidade passiva da requerida Partifib, resta demonstrado a fls. 35, cláusula VIII, que a requerida, anuente, emitia os boletos bancários, como mandatária da requerida Bonança, além de ambas serem parte do mesmo grupo econômico. Assim, ela é considerada parte da cadeia de fornecedores. O artigo 22, da Lei 9.514/97, leciona sobre o instituto da alienação fiduciária: "A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o fiduciante, com o escopo de garantia de obrigação própria ou de terceiro, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. " No tema 1095, do STJ, a questão submetida ao rito dos repetitivos envolvia se era possível a incidência do Código de Defesa do Consumidor, em casos de resolução do contrato de compra e venda de imóvel que possui alienação fiduciária fundamentada na Lei nº 9.514/97. No final do julgamento, o STJ fixou a seguinte tese: "Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor."- grifo nosso. Ao analisar os autos, percebe-se que o contrato firmado pelas partes foi devidamente registrado na matrícula do imóvel a fls. 205. Por outro lado, a partir do dia 25 de setembro de 2020, os autores se tornaram inadimplentes das parcelas da alienação fiduciária, porém as requeridas não seguiram o procedimento no caso de mora, que está disposto nos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/97. Em vista disso, a mora não foi devidamente constituída. No julgamento do tema 1095, do STJ, o Sr. Ministro Marco Buzzi, em seu voto, discorreu sobre a necessidade da existência de dívida vencida e a constituição de mora do devedor para a aplicação da Lei nº 9.514/97, vejamos: "Do mesmo modo, não há como prevalecer o ditame especial da Lei nº 9.514/97 quando inexistir inadimplemento do devedor ou embora existente, não tenha o adquirente sido constituído em mora nos exatos termos do procedimento especial estabelecido nos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/97. Isso porque, o regramento especial estabelece, como requisitos mínimos para a sua deflagração, dívida "vencida e não paga, no todo ou em parte" E constituição em mora do fiduciante. Na falta de qualquer desses requisitos, não se afigura aplicável o procedimento especial de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária pelo ditame da Lei nº 9.514/97."- grifo nosso. Pelos motivos acima mencionados, deve ocorrer a distinção entre o presente processo e o Tema 1095 do STJ, tendo em vista que os devedores não foram constituídos em mora nos preceitos da legislação, devendo ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor. Em razão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, então não é possível a incidência da Lei do Distrato, pois, trata-se de uma legislação que coloca o consumidor em extrema desvantagem, não sendo cabível a aplicação de ambas no caso em questão. Contudo, deixo de anular as cláusulas que submetem o contrato em questão à Lei nº 13.786/2018, pois não há informações no instrumento sobre a aplicabilidade da respectiva legislação. Na inicial, os autores narram que o contrato é abusivo em virtude da utilização da Tabela Price. A fls. 35, cláusula VI, o instrumento dispõe que os valores já estão acrescidos de juros de 12% ao ano, calculado pela respectiva Tabela. O professor Arnaldo Rizzardo, em seu livro Contratos de Crédito Bancário, leciona sobre a Tabela Price, vejamos: Pelo sistema da Tabela Price, também conhecido como Sistema Francês de Amortização, as prestações mantêm um valor uniforme desde o início até o final do contrato. As prestações são constantes, em termos reais, para todos os meses do financiamento. Sendo o valor da prestação fixo, a utilização da Tabela Price implica em se realizar pequenas amortizações iniciais do saldo devedor, sendo a maior parte da prestação representada pelo pagamento de juros. A utilização da Tabela Price, por si só, não implica na capitalização de juros. À luz do artigo 373, I, do CPC, cabia aos autores demonstrem nos autos a utilização abusiva da Tabela Price, porém eles apenas apresentaram argumentos genéricos e não discriminaram as taxas e as parcelas, indicando os motivos pelos quais são abusivas, além de não terem apresentado qual seria o valor correto para poder demonstrar a aplicação errônea da referida tabela. O anatocismo é classificado como juros sobre juros, sendo considerada uma prática vedada no sistema jurídico, conforme a súmula 121, do STF. No presente caso, caberia aos autores, novamente, demonstrarem nos autos eventual prática de anatocismo, não sendo cabível a apresentação de apenas argumentos genéricos. Ademais, os requerentes não quiserem produzir provas, em especial, a realização de laudo pericial para elucidar a questão. Portanto, em razão do desejo dos requerentes e sendo cabível o pedido no caso em questão, rescindo o contrato de compra e venda, nos termos do artigo 53, do CDC, devendo as partes voltarem ao estado anterior, momento em que as requeridas voltam a ter posse sob o bem imóvel e os autores recebem o percentual devido. Em relação ao percentual a ser devolvido, no contrato de fls. 56, cláusula VI, item 6.6, dispõe sobre a retenção de 10% do valor do contrato a título de: tributos, impostos, taxa, emolumentos, etc. Os precedentes do STJ demonstram que nos casos em que o comprador é responsável pela rescisão contratual, o percentual de retenção deve ser de 10% a 25% das parcelas pagas a depender de cada caso. Observa-se que as requeridas não demonstraram qualquer ato que pode ser considerado abusivo e que levaram a rescisão contratual, na verdade, os autores que não conseguiram arcar com a obrigação, tendo em vista que eles também atrasavam o pagamento de algumas parcelas. Posto isto, a retenção deve ser de 20% dos valores referentes às parcelas já pagas, devendo o restante (80%) ser devolvido em favor dos autores, em parcela única, nos termos da súmula 2, do TJSP, e da súmula 543, do STJ. Em casos semelhantes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu neste sentido: INTERESSE DE AGIR AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DOS COMPROMISSÁRIOS COMPRADORES NÃO INCIDÊNCIA DA LEI 9.514/97 INTERESSE DE AGIR MANIFESTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO CONTRATUAL CONTRATO FIRMADO COM PACTO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGISTRADO NO FÓLIO REAL EM NOME DA VENDEDORA DEVEDOR NÃO CONSTITUÍDO EM MORA INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.095 DO STJ - PRECEDENTE DESTA C . 8ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REPOSIÇÃO DAS PARTES AO "STATUS QUO ANTE" ADMITIDA A RETENÇÃO DE 20% DO QUE FOI EFETIVAMENTE PAGO PARA COMPENSAR OS PREJUÍZOS DECORRENTES DO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO SENTENÇA MODIFICADA RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - Apelação Cível: 10172865220238260071 Bauru, Relator.: Theodureto Camargo, Data de Julgamento: 13/11/2024, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/11/2024) DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. COMPRA E VENDA COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I . Caso em Exame 1. Recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedente o pedido de resolução contratual e revogou a tutela provisória de urgência. Os autores alegam que não foram constituídos em mora, o que afasta a aplicabilidade do Tema 1095 do STJ e atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor ( CDC). II . Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a sentença que julgou improcedente o pedido de resolução contratual deve ser reformada; e (ii) a devolução dos valores pagos deve ser deferida aos autores. III. Razões de Decidir 3 . O recurso prospera. O C. STJ, ao fixar a tese do Tema 1095, determinou que a resolução do contrato de compra e venda com alienação fiduciária deve observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, mas não se aplica quando o devedor não foi constituído em mora . 4. No presente caso, a parte autora não foi regularmente notificada, o que impede a consolidação da propriedade e a aplicação do referido tema. A autora comprovou que não houve a constituição regular em mora, sendo, portanto, viável o pedido de rescisão contratual. A jurisprudência reconhece o direito do comprador de pleitear a rescisão contratual, mesmo em situação de inadimplemento, com a restituição das quantias pagas, admitindo-se a retenção de percentual para ressarcimento de despesas . IV. Dispositivo e Tese 5. Sentença reformada para declarar rescindido o contrato e condenar a ré a restituir aos autores 80% do valor pago, devidamente corrigido. Tese de julgamento: 1 . A falta de constituição em mora afasta a aplicação do Tema 1095. 2. É direito do consumidor pleitear a rescisão contratual e a devolução das quantias pagas. Legislação Citada: Lei nº 9 .514/1997; CDC. Jurisprudência Citada: STJ, Resp. 1891498/SP, Rel. Min . Marco Buzzi, j. 04/12/2023; TJSP, Apelação Cível 1000418-80.2021.8 .26.0099, Rel. Francisco Loureiro, j. 08/03/2023; TJSP, Apelação Cível 1005734-72.2021.8.26.0229, Rel . Vitor Frederico Kümpel, j. 20/04/2023. (TJ-SP - Apelação Cível: 10208590920218260576 São José do Rio Preto, Relator.: Hertha Helena de Oliveira, Data de Julgamento: 11/04/2025, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2025). Ressalto que as requeridas, solidariamente, devem devolver o percentual de 80% dos valores já pagos aos autores, considerando que ambas fazem parte da cadeia de consumo e participam do mesmo grupo econômico, nos termos do artigo 7º, parágrafo único, do CDC. Em relação ao pedido formulado pelas requeridas envolvendo a retenção da taxa de fruição, caberia a elas, em razão da distribuição do ônus da prova, comprovar que os autores realizaram edificações no terreno em questão, considerando que apenas a entrega do lote não se presume a ocorrência de construção (fls. 207). Dessa forma, indefiro o pedido. Por fim, considerando a inaplicabilidade da Lei nº 9.514/97, a rescisão contratual é cabível com a devolução de 80% das parcelas já pagas em favor dos autores. Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos feitos na inicial a fim de: i) rescindir o contrato de compra e venda firmado entre as partes; ii) determinar a retenção de 20% das parcelas já pagas pelos autores em favor das requeridas; iii) condenar as requeridas, solidariamente, a devolver aos autores o percentual de 80% dos valores pagos até o dia 06 de julho de 2020, em parcela única, devidamente atualizado de acordo com o artigo 389, parágrafo único, do Código Civil, desde o desembolso, e acrescido em juros de mora, a partir do trânsito em julgado porque a mora é dos compradores, conforme precedente do STJ (REsp. 1.740.911-DF). E, em sequência, julgo EXTINTO o processo, nos termos do artigo 487,I, do CPC. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, a serem corrigidas monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), nos termos do artigo 389 e parágrafo único do Código Civil, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação, devendo os autores arcarem com 40%, enquanto as requeridas arcam com 60%, devidamente corrigidos (art. 389, do CC), desde a presente data e acrescido de juros moratórios, a contar da data do trânsito em julgado deste pronunciamento jurisdicional, quando estará configurada a mora (artigo 407 do CC), observando a justiça gratuita concedida aos autores. (...) - v. fls. 286/293. E mais, não há falar em impossibilidade de desfazimento do negócio de compra e venda discutido, uma vez que, ainda que se reconheça a existência de Pacto de Alienação Fiduciária em Garantia no contrato entabulado entre as partes, é certo que a alienação fiduciária foi instituída em favor da própria vendedora, ora apelante, e não em favor de instituição financeira, conforme revela a cláusula 6.1 a fls. 55, na qual a vendedora é doravante referida como fiduciária, e o R.5/M-92.451 a fls. 205, pelo qual os autores alienaram fiduciariamente o imóvel a Bonança Projetos Imobiliários Ltda. Situação que caracteriza conduta abusiva da vendedora, por se tratar de estratégia visando contornar as garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil, tornando possível a rescisão contratual perseguida pelos autores. Ora, a substituição da forma tradicional de celebração do compromisso de venda e compra pela transferência definitiva da propriedade, com alienação fiduciária em prol da mesma empresa alienante, representa, na verdade, uma forma de burlar as garantias previstas nos referidos diplomas legais. Note-se que a alienação fiduciária foi criada como forma de garantir terceiro financiador da aquisição do imóvel, a fim de lhe permitir rápida recuperação do capital investido na hipótese de descumprimento da obrigação pelos adquirentes das parcelas do mútuo adquirido. Nesse rumo, é fácil identificar que este não é o caso dos autos, já que a alienante nada adiantou para merecer a garantia fiduciária, mas apenas alienou bem imóvel do qual detinha a propriedade desde a abertura da matrícula (v. fls. 201), por meio do pagamento parcelado do preço. Desarrazoada, pois, a insistência recursal na tese de empréstimo concedido aos adquirentes, que o instrumento não retrata. A prova revela arranjo contratual destinado a dificultar o distrato e impor desvantagem excessiva ao consumidor, em afronta ao art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor, descabendo a aplicação do entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1095, Recurso Especial n. 1.891.498/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 14/12/2022). Incide, ao revés, a Súmula 1 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Tampouco aproveita às apelantes o pedido de abatimentos do art. 32-A da Lei n. 6.766/79, introduzido pela Lei n. 13.786/2018, publicada em 28/12/2018, ao passo que o contrato foi firmado em 22/10/2016 (fls. 74), não se aplicando a lei nova ao ato jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Por outro lado, a comissão de corretagem integra o preço do lote, nos termos da cláusula 14.17 a fls. 72/73, achando-se já compreendida nos gastos próprios de administração e propaganda que a retenção compensa, e as despesas incidentes sobre o imóvel não vieram demonstradas, ônus do art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil. Não impugnam as apelantes, ademais, a retenção efetivamente fixada, insurgindo-se contra porcentual de 10%, que a r. sentença não adotou. De todo modo, a retenção de 20% dos valores efetivamente pagos é suficiente para atender à compensação das despesas efetuadas pelas rés e evitar o enriquecimento sem causa dos autores, em consonância com o porcentual estabelecido por esta Egrégia 5ª Câmara de Direito Privado (Apelação Cível 1025334-22.2024.8.26.0602; Rel. Olavo Paula Leite Rocha; Data do Julgamento: 9/6/2026; e Apelação Cível 1001809-61.2024.8.26.0650; Rel. Emerson Sumariva Júnior; Data do Julgamento: 19/3/2026). Por fim, não incide indenização pela fruição do imóvel, à razão de 0,5% ao mês, pois o contrato versa sobre terreno não edificado e a ré não comprovou edificação pelos autores, ônus que lhe competia, inexistindo prova de fruição efetiva. O entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça é de cabimento de indenização pela ocupação do imóvel quando apto à exploração econômica (Apelação Cível 1125527-38.2020.8.26.0100; Rel. J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: j. 4/5/2023; e Apelação Cível 1019633-05.2022.8.26.0100; Rel. Emerson Sumariva Júnior; j. 20/4/2023). Em suma, a r. sentença não merece nenhum reparo. Cabe a majoração dos honorários advocatícios devidos pela ré de 10% para 15% sobre o valor da condenação, mantida a proporção de 60% fixada na sentença, considerando o trabalho adicional realizado pelo advogado dos autores, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Por fim, uma advertência: o recurso interposto contra esta decisão poderá ficar sujeito a multa. Posto isso, nego seguimento ao recurso. Int. - Magistrado(a) J.L. Mônaco da Silva - Advs: Julio Nicolau Filho (OAB: 105694/SP) - Armando Cesar Candido da Silva (OAB: 411611/SP) - 4º andar