1003249-09.2023.8.26.0495

Processo 1003249-09.2023.8.26.0495 - Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral - B.D.J.O. - - T.A.O. - - M.D.J.O. - S.A.C.S.S. - Vistos. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos morais, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por BRUNA DOTI JOAQUIM OLIVEIRA e THIAGO ALVES DE OLIVEIRA, por si e representando o filho menor M.D.J.O. (nascido em 24/04/2023), em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE. Alegam os autores, em síntese, que o filho menor foi diagnosticado, ainda no período gestacional, com Trissomia do cromossomo 13 (Síndrome de Patau) e cardiopatia congênita, permanecendo internado desde o nascimento, em unidade de terapia intensiva, submetido a diversos procedimentos e intervenções cirúrgicas. Relatam que, estabilizado o quadro, sobreveio, em 28/09/2023, indicação médica e solicitação de transferência para internação domiciliar ("home care") com remoção adequada, tendo a ré inicialmente autorizado o atendimento, para em seguida sucessivamente cancelá-lo, sem justificativa idônea, obrigando a família a permanecer no ambiente hospitalar por período muito superior ao necessário, com risco de infecção hospitalar e prejuízo à convivência familiar. Requereram a antecipação da tutela para imediata implantação do "home care", com o fornecimento de todo o aparato de transporte e remoção, equipe multidisciplinar, equipamentos, insumos, medicamentos e dietas prescritos, bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor de cada autor, com inversão do ônus da prova, tramitação em segredo de justiça e condenação nos ônus sucumbenciais. A tutela antecipada foi deferida (fls. 69/70), determinando-se à ré que providenciasse, no prazo de 48 horas, a remoção e o transporte adequado, além do custeio integral da internação domiciliar, nos exatos moldes dos relatórios médicos acostados, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a 30 dias. Diante do descumprimento da ordem judicial, sobrevieram sucessivas decisões interlocutórias reconhecendo a persistência da conduta recalcitrante da requerida (em 28/11/2023 a multa diária foi elevada para R$ 5.000,00, até o limite de R$ 150.000,00 - fls. 131/132; em 19/12/2023, diante de nova e reiterada resistência da ré, que chegou a sugerir à família hipossuficiente que antecipasse os custos do tratamento para posterior reembolso, as astreintes foram novamente majoradas para R$ 50.000,00 por dia, com exclusão do teto anteriormente fixado, determinando-se ainda a intimação pessoal dos representantes legais da ré quanto às consequências penais do descumprimento, o bloqueio judicial de valores via SISBAJUD e a tramitação do feito durante o recesso forense, em razão da urgência envolvendo direito de criança - ls. 381/382). Consta dos autos que, somente em 27/12/2023, a ré deu início ao cumprimento à liminar, com entrega de equipamentos e parte dos medicamentos, e que, somente em 29/12/2023, foi efetivada a transferência do menor para o regime de internação domiciliar (fls. 425/426). Regularmente citada, a operadora ré ofertou contestação arguindo, em preliminar, impugnação ao valor da causa. No mérito, sustentou, em síntese: (i) a inexistência de obrigação legal de cobertura do home care, por não constar do rol de procedimentos obrigatórios da ANS (Resolução Normativa nº 465/2021), tratando-se de mera liberalidade da operadora nos termos do art. 13 daquele normativo; (ii) a existência de expressa cláusula contratual de exclusão de cobertura para assistência domiciliar; (iii) tratar-se de contrato não adaptado à Lei nº 9.656/98, celebrado anteriormente à sua vigência, razão pela qual as disposições da lei especial não lhe seriam aplicáveis, invocando o entendimento do E. STF fixado no RE nº 948.634; e (iv) a inexistência de dano moral indenizável, por se tratar de mero dissabor contratual. Impugnou, ainda, o valor pretendido a título de reparação extrapatrimonial (fls. 136/159). Réplica nos autos (fls. 242/246). O feito foi saneado e rejeitada a impugnação ao valor da causa (fls. 551), fixando-se como ponto controvertido a necessidade do tratamento em regime de internação domiciliar e a obrigação da requerida em custeá-lo, determinando-se a produção de prova pericial médica, cujo laudo está encartado aos autos (fls. 706/767). Parecer do Ministério Público pela procedência do pedido, destacando a conclusão do laudo pericial, que confirmou a imprescindibilidade do tratamento domiciliar multiprofissional (fls. 796/800). É o relatório. DECIDO. Não havendo necessidade de produção de prova oral em audiência para o deslinde da questão controvertida, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, incisos I, do Código de Processo Civil. O pedido inicial é procedente. De início, consigno que a relação jurídica estabelecida entre as partes decorre de contrato de plano/seguro de saúde, submetendo-se, portanto, às normas do Código de Defesa do Consumidor, ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência da Lei nº 9.656/98, nos termos da Súmula 100 do E. TJSP e da Súmula 608 do C. STJ ("Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão"). A irretroatividade da Lei nº 9.656/98 a contratos não adaptados, tese fixada pelo E. STF no RE nº 948.634 e invocada pela ré, em nada afasta a incidência do CDC, tratando-se de regimes normativos distintos e cumulativos. Reconhecida a hipossuficiência técnica e informacional dos autores perante a operadora de plano de saúde, e evidenciada a verossimilhança das alegações iniciais à luz da farta documentação médica acostada, de rigor a inversão do ônus da prova em favor dos consumidores, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, como já adiantado na decisão liminar. A controvérsia de mérito cinge-se exclusivamente à obrigatoriedade, ou não, de a operadora requerida custear a internação domiciliar multiprofissional prescrita ao menor autor. A argumentação defensiva no sentido de que o home care não integra o rol obrigatório de procedimentos da ANS (Resolução Normativa nº 465/2021) e de que existiria cláusula contratual expressa de exclusão, não socorre a requerida. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que, embora a operadora de plano de saúde possa estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, não lhe é dado limitar o tipo de tratamento ou a modalidade terapêutica indicada por profissional habilitado para a cura ou controle da enfermidade coberta. Nesse sentido, a Súmula 102 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo dispõe que "havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS". No mesmo diapasão, a Súmula 90 do E. TJSP estabelece que, havendo expressa indicação médica para utilização de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão contratual, que não pode prevalecer. Assim, eventual cláusula de exclusão de cobertura de internação domiciliar, tal qual invocada pela ré, mostra-se abusiva justamente por colocar o consumidor em desvantagem exagerada e por restringir direito fundamental atinente à própria natureza do contrato, qual seja, a preservação da saúde e da vida do segurado, em manifesta afronta ao disposto no art. 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor e à Súmula 302 do C. STJ. Quanto à comprovação da necessidade concreta do tratamento, a conclusão do laudo pericial bem dirimiu a questão. Com efeito, o sr. perito judicial, médico com qualificação técnica reconhecida e equidistante dos interesses das partes, após avaliação domiciliar do periciando e análise de toda a documentação médica constante dos autos, concluiu de forma categórica pela necessidade de internação domiciliar ("home care") 24 horas, com equipe técnica de enfermagem em regime integral, acompanhamento médico pediátrico semanal, assistência de enfermagem semanal, fisioterapia motora e respiratória duas vezes ao dia, atendimento fonoaudiológico quatro vezes por semana, acompanhamento nutricional mensal e suporte de remoção em UTI pediátrica para casos de urgência e emergência, além de toda a estrutura de equipamentos, insumos, dietas e medicamentos necessários. A conclusão pericial foi integralmente consentânea com os relatórios médicos que já instruíam a inicial (fls. 45/50) e afastou, de modo insofismável, a tese defensiva de que os cuidados poderiam ser prestados por leigos ou familiares sem o concurso de equipe técnica especializada, atentando-se que o próprio expert respondeu negativamente a tal indagação, tanto nos quesitos formulados pela parte autora quanto, substancialmente, nos formulados pela própria requerida. Neste sentido: "A) Há necessidade de internação domiciliar com a presença de técnico de enfermagem por 24 horas diárias. B) O requerente comprova a necessidade de Internação Domiciliar 24 horas composta de: técnico de enfermagem 24 horas por dia, atendimento médico pediatra semanal, atendimento de enfermagem semanal, assistência de fisioterapia motora e respiratória 2 vezes ao dia / 7 vezes por semana, atendimento fonoaudiológico 4 vezes na semana e assistência de nutricionista 1 vez por mês, bem como suporte de remoção UTI pediátrica (APH) caso haja necessidade de atendimento de urgência e emergência e/ou atendimento ambulatorial, acrescido de toda estrutura de equipamentos, materiais, insumos, dieta e medicamentos necessários." E, em resposta aos quesitos, o expert judicial consignou, entre outros pontos, que o cuidado do periciando não pode ser prestado apenas pelos genitores (quesito 1 dos autores), que a criança não pode perder os cuidados de home care ou retornar à internação hospitalar sem prejuízo ao seu prognóstico (quesito 2), que a equipe responsável necessita de treinamento específico para manejo de medicações via gastrostomia (quesito 3), que não é seguro que leigos supervisionem o paciente monitorado sem conhecimento de seu estado basal (quesito 4), que não é seguro o manejo da traqueostomia sem profissionais de saúde (quesito 5), que já houve necessidade de manobras de ressuscitação cardiopulmonar bem-sucedidas por estarem presentes os profissionais habilitados (quesito 6), e que permanecem atuais as necessidades de suporte multiprofissional integral relatadas no quadro de alta hospitalar (quesito 9), não sendo possível, tampouco, estimar prazo para cessação de tais necessidades (quesito 10). Não havendo elementos técnicos que infirmem as conclusões periciais, deve o laudo ser acolhido em sua integralidade, nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil, como razão de decidir. Assim, inarredável a obrigação da requerida de manter, de forma ininterrupta, o fornecimento e custeio integral da internação domiciliar ("home care") em favor da criança compreendendo toda a equipe multiprofissional, os equipamentos, insumos, medicamentos, dietas e materiais necessários, nos exatos termos indicados pelos médicos que lhe atendem e ratificados pela perícia judicial, enquanto perdurar a indicação médica. Configurado está, ainda, o dano moral indenizável. "In casu", não se tratou de mero descumprimento contratual, tampouco de aborrecimento cotidiano insuscetível de reparação. A negativa reiterada e injustificada de cobertura de tratamento essencial à sobrevida de recém-nascido gravemente enfermo, com sucessivas autorizações e cancelamentos do "home care", obrigando a manutenção da criança em ambiente hospitalar por período muito superior ao necessário, com efetivo agravamento de riscos à saúde do menor e angústia extrema aos genitores (emocionalmente já fragilizados diante da enfermidade em si da prole), ultrapassa em muito o simples inadimplemento contratual, configurando ofensa a direitos da personalidade e à dignidade da pessoa humana. Acolho, assim, o montante estimado na inicial, de 10 salários mínimos a cada um dos autores pais, sopesados os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, a gravidade da conduta da ré, que persistiu na negativa mesmo após decisão judicial, exigindo sucessivas majorações de astreintes, a condição econômica das partes, o caráter pedagógico da reparação e a vedação ao enriquecimento sem causa. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para confirmando, em caráter definitivo, a tutela antecipada concedida às fls. 69/70 e reforçada pelas decisões de fls. 131/132 e 381/382, inclusive no tocante as astreintes aplicadas, condenar a ré a manter, de forma contínua, regular e enquanto persistir a indicação médica, o fornecimento e o integral custeio da internação domiciliar ("home care") em favor do menor impúbere M.D.J.O compreendendo toda a equipe multiprofissional, equipamentos, insumos, medicamentos e dietas necessários, nos termos indicados nos relatórios médicos que instruem os autos e ratificados pela conclusão do laudo pericial, sob pena de multa diária de R$ 10 mil em caso de novo descumprimento, limitada a R$ 100 mil, sem prejuízo de outras medidas de apoio (art. 297 e 536, §1º, do CPC) que se mostrarem necessárias; condenar a ré também ao pagamento de indenização por danos morais no valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos em favor de cada um dos pais autores BRUNA DOTI JOAQUIM OLIVEIRA e THIAGO ALVES DE OLIVEIRA, corrigido monetariamente pela Tabela Prática do E. TJSP a partir da presente data (Súmula 362 do STJ) e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (art. 405 do CC) Por fim, condeno a demandada ainda ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, considerada a extensão do trabalho da patrona dos autores, notadamente à luz da resistência demonstrada da parte ré. P.I.C. - ADV: MARIELLI GURGEL COSTA ROUMILLAC (OAB 193178/SP), MARIELLI GURGEL COSTA ROUMILLAC (OAB 193178/SP), MARIELLI GURGEL COSTA ROUMILLAC (OAB 193178/SP), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA (OAB 403594/SP), JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS (OAB 273843/SP)