1001750-59.2023.5.02.0381

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO ROT 1001750-59.2023.5.02.0381 RECORRENTE: AYSLAN MARTINS DUARTE RECORRIDO: JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUCAO LTDA Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:68631c1): 10ª. TURMA PROCESSO TRT/SP PJe Nº: 1001750-59.2023.5.02.0381 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: AYSLAN MARTINS DUARTE RECORRIDO: JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUCAO LTDA. ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE OSASCO Adoto o relatório da r. sentença de ID. 0cab939, que julgou parcialmente procedente a ação, condenando a reclamada ao pagamento de intervalo intrajornada e devolução de descontos realizados a título de contribuição assistencial. Concedidos à parte autora os benefícios da justiça gratuita e fixados honorários advocatícios em proveito dos patronos das partes litigantes. Inconformado, recorreu o reclamante, pretendendo a reforma da r. sentença quanto à dispensa discriminatória e ao adicional de insalubridade (ID. d95cfa7). Diante da concessão dos benefícios da justiça gratuita, isento do recolhimento de custas. Contrarrazões da reclamada sob ID. 2aa84c0. Sem considerações do D. Ministério Público (art.2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004). É o relatório. V O T O I - Admissibilidade Pressupostos legais presentes, conheço do recurso interposto. II - Mérito 1. Dispensa discriminatória: Noticiou o autor que foi admitido em 04.05.2022 para exercer a função de motorista de caçamba, percebendo última remuneração no importe de R$2.698,00, sendo dispensado sem justa causa em 10.04.2023. Sustentou que, no curso do pacto laboral, foi diagnosticado com câncer na coxa da perna direita (CID C49), tendo se submetido a procedimento cirúrgico e permanecido afastado de suas atividades por 15 dias, circunstâncias que, segundo afirma, eram de pleno conhecimento da reclamada. Alegou que sua dispensa ocorreu logo após o referido afastamento médico, reputando discriminatório o ato patronal, ao fundamento de que o acometimento por doença grave atrairia a presunção prevista na Súmula 443 do C. TST. Em razão disso, postulou a declaração de nulidade da dispensa, com sua reintegração ao emprego, pagamento dos salários vencidos e vincendos desde a dispensa até a efetiva reintegração, além dos depósitos de FGTS do período de afastamento. Sucessivamente, requereu a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da alegada dispensa discriminatória, nos termos do art. 4º da Lei 9.029/95 (ID. a0e583b). Acostou ao processado atestados e exames médicos (ID. 77c7690). Defendendo-se, a reclamada rechaçou os fatos narrados no exórdio, sustentando que o reclamante foi dispensado sem justa causa em 10.04.2023, quando se encontrava apto ao trabalho, sem afastamento previdenciário ou incapacidade laboral. Alegou que o único afastamento ocorrido no curso do contrato decorreu de atestado médico com CID L02.9, sem qualquer referência a câncer, bem como que o reclamante jamais comunicou à empresa suspeita ou diagnóstico da doença. Aduziu que o diagnóstico oncológico somente foi confirmado em 22.05.2023, após a rescisão contratual, razão pela qual afirma inexistir conhecimento prévio da moléstia e, consequentemente, qualquer conduta discriminatória apta a atrair a aplicação da Súmula 443 do C. TST ou da Lei 9.029/95. Acrescentou que outros empregados também foram dispensados na mesma data, requerendo, ao final, a improcedência dos pedidos de reintegração, indenização substitutiva e danos morais (ID. fc53cff). Acostou ao processado TRCT de outros empregados dispensados no mesmo dia do reclamante (ID. 3e73495 e 53df07d). Em audiência, colheu-se os depoimentos do reclamante e única testemunha, ouvida a rogo da parte autora, os quais passo a transcrever as afirmações da testemunha atinentes ao tema, "(...)que a informação da dispensa do reclamante por motivo de saúde veio da 'rádio peão', ou seja, dos colegas de trabalho (06'16" - 06'21"); que perguntou ao encarregado noturno, Henrique, sobre a dispensa do reclamante, e ele confirmou o motivo de saúde (06'26" - 06'35")." Submetida à apreciação, decidiu o D. Juízo por rejeitar os pedidos formulados com base na alegada demissão por ato discriminatório, pois "(...)No caso dos autos, por sua vez, entende essa magistrada que resta suficientemente demonstrada a ausência do caráter discriminatório alegado pelo obreiro, quando se observa, inclusive da documentação encartada aos autos pelo próprio Autor, que o diagnóstico foi comunicado ao obreiro em 29/05/2023 (fl. 53), com realização de procedimento cirúrgico em outubro de 2023 e submissão a sessões de radioterapia, com término em maio de 2024 (fl. 393), não havendo, portanto, contemporaneidade entre o diagnóstico da doença e a dispensa. Ademais, observa-se da documentação encartada aos autos pela Reclamada (fls. 305/308), que outros colaboradores foram dispensados na mesma data em que o Reclamante, o que ratifica, segundo o entendimento dessa magistrada, as alegações patronais. Assim, diante da ausência de evidência de correlação entre a doença do Autor e o término de seu contrato de trabalho, válida a rescisão contratual, restando indevida a declaração de nulidade da dispensa perpetrada pela Reclamada e a reintegração do trabalhador no emprego. Pelas mesmas razões, restam igualmente improcedentes os pedidos formulados pelo Autor quanto à condenação da parte ré ao pagamento dos salários e recolhimento do FGTS do período do afastamento ou ainda, subsidiariamente, ao pagamento de indenização por danos morais, em valor equivalente a 10 vezes o seu último salário. Indefiro."(ID. 0cab939 - folhas 593/593 do PDF). Inconformado, recorreu o autor, alegando que teve ciência do diagnóstico de neoplasia em 03.04.2023, anteriormente à dispensa ocorrida em 10.04.2023, havendo contemporaneidade entre a doença e a rescisão contratual. Alegou que a prova testemunhal corroboraria a tese de dispensa discriminatória, ao indicar que sua dispensa teria ocorrido em razão do estado de saúde. Impugnou, ainda, o fundamento sentencial relativo à dispensa de outros empregados na mesma data, afirmando que a reclamada possui grande número de funcionários e que os demais dispensados não trabalhavam no mesmo setor. Assim, requereu a reforma da sentença para reconhecimento da dispensa discriminatória, com reintegração ao emprego e condenação da reclamada ao pagamento das parcelas correlatas (ID. d95cfa7). E deve prevalecer a decisão recorrida. In casu, cumpre destacar que não se desconhece a gravidade da patologia que acometeu o reclamante, tampouco se desmerece sua delicada condição de saúde, entretanto não restou comprovada a prática pela reclamada de ato discriminatório, previsto nos termos da Lei 9.029/95 ou da Súmula 443 do C. TST, que assim dispõe, in verbis: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.". Com efeito, os motivos utilizados para fundamentar o desligamento podem se mostrar essenciais ao deslinde da discussão quando configurarem ao menos uma das hipóteses limitadoras ao exercício do poder diretivo do empregador. No entanto, os elementos probatórios constantes do processado não se revelam suficientes à formação da convicção de que a dispensa tenha ocorrido por motivo discriminatório, nos moldes da Súmula 443 do C. TST ou da Lei 9.029/95. Conforme se extrai dos documentos médicos acostados aos autos, o autor realizou ultrassonografia em 07.11.2022, exame que apontou hipótese diagnóstica de "lesão lipomatosa" (ID. 875f001 - folha 38 do PDF). Posteriormente, em 03.04.2023, após realização de biópsia (ID. 875f001 - folha 50 do PDF), recebeu diagnóstico de "neoplasia de padrão fusocelular de provável origem epiteliamatosa", sendo orientado à realização de exame imuno-histoquímico para investigação da natureza da neoplasia. Referido exame foi realizado apenas em 04.05.2023, com resultado previsto para 22.05.2023, ocasião em que houve confirmação diagnóstica de câncer. Assim, até a data da rescisão contratual, ocorrida em 10.04.2023, conforme TRCT de ID. a6fb3aa, não havia comprovação de que a reclamada tivesse ciência inequívoca acerca da patologia oncológica que acometia o reclamante, circunstância indispensável ao reconhecimento da alegada dispensa discriminatória. Além disso, os TRCT, ID. 3e73495 e 53df07d (folhas 306/307 do PDF), evidenciam que outros empregados também foram dispensados na mesma data do autor, circunstância que corrobora a tese defensiva de que a rescisão decorreu do regular exercício do poder potestativo do empregador, inerente à condução da atividade econômica e à gestão da força de trabalho, e não de ato discriminatório relacionado ao estado de saúde do reclamante. E no tocante à prova oral, igualmente não prospera a insurgência recursal. Isso porque a testemunha ouvida revelou que a informação acerca da suposta dispensa motivada pela doença foi obtida por meio da denominada "rádio peão", isto é, comentários informais de colegas de trabalho, tratando-se, portanto, de relato indireto e desprovido de robustez probatória apta a demonstrar a prática de conduta discriminatória pela empregadora. Ante o exposto, resultou inviável considerar, tampouco presumidamente, que a dispensa do autor tenha resultado da prática discriminatória. A prova dos autos arrimou a tese defensiva quanto à dispensa levada a efeito por questões alheias a tal aspecto, mas pelo simples poder potestativo da condição de empregador. Destarte, por não evidenciada qualquer ilegalidade na conduta da ré, não sendo reconhecida a dispensa discriminatória, mantenho a r. sentença que também indeferiu o pedido de indenização por danos morais. Nada a modificar. 2. Adicional de insalubridade: À prefacial, aduziu o reclamante que, no exercício da função de motorista de caçamba, laborava em ambiente insalubre, sustentando exposição habitual a elevados níveis de ruído em razão da condução de caminhão traçado, bem como contato com reciclagem de asfalto e asfalto em preparação. Alegou que, por se tratar de matéria eminentemente técnica, não possui condições de indicar precisamente todos os agentes nocivos presentes no ambiente laboral, razão pela qual requereu a realização de perícia técnica, nos termos do art. 195 da CLT e da Súmula 293 do C. TST. Assim, postulou a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, ou em outro percentual a ser apurado em perícia, durante todo o pacto laboral, com reflexos nas demais verbas trabalhistas (ID. a0e583b). Defendendo-se, a reclamada rechaçou veementemente os relatos do exórdio, sustentando que o reclamante não esteve exposto a agentes nocivos acima dos limites de tolerância, tanto na função de servente quanto na de motorista de caçamba, conforme medições constantes do PGR. Alegou que o autor apenas conduzia o caminhão, sem contato direto com os materiais transportados, e que eventual exposição era neutralizada pelo regular fornecimento e uso obrigatório de EPI. Com fundamento no art. 189 da CLT, na NR-15 e nas Súmulas 80 e 289 do C. TST, requereu a improcedência do pedido de adicional de insalubridade e reflexos. Subsidiariamente, pugnou pela adoção do salário mínimo como base de cálculo e requereu a realização de perícia técnica (ID. fc53cff). Acostou ao processado ficha de entrega de EPI (ID. 573f7c3) e Programa de Gerenciamento de Riscos (ID. 7a4de20). Determinada a realização de perícia técnica, cujo laudo foi encartado aos autos sob o ID. 905ea84, tendo a Perita comparecido ao local de trabalho do reclamante e relatado que a vistoria foi acompanhada pelo reclamante, ajudante, técnico de segurança do trabalho e advogado da reclamada. Descrevendo as atribuições do autor, a I. Perita destacou a seguinte rotina: "(...) 6.3 ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE Durante o período de contrato de trabalho com a Reclamada, o Reclamante exercia as seguintes atividades: * Começou como "Ajudante"; * Nessa função, trabalhava na usina; Auxiliava os operadores da usina; Puxava com rodo a massa para que não caísse para fora na hora do carregamento; Auxiliava para não deixar cair o CAPS para fora na hora do carregamento; Ajudava a encher o caminhão da prefeitura com emulsão asfáltica, utilizando mangueira; Ficou 02 meses nessa função; Após esse período, passou a trabalhar como "Motorista de Caçamba"; Cobria o caminhão carregado com lona, e alega que o carregamento tinha altas temperaturas; Alega que passava óleo diesel na caçamba do caminhão, utilizando uma garrafa, para que o carregamento não aderisse; Alega que saía com o caminhão com peso maior que o permitido; Chegando no local, descarregava o caminhão, acionando o botão, e antes retirando a lona e o para-choque; Utilizava luva, capacete, bota, óculos e não usava protetor auricular; Assinava fichas de EPI; O Sr. Manoel Luiz Duarte da Silva, que trabalha como "Ajudante", alegou que auxilia no carregamento dos caminhões, não deixando que a carga caia para fora." Quanto aos EPI, a Perita concluiu que: "A Reclamada COMPROVOU com documentos anexados ao Processo, o fornecimento correto de EPI's - Equipamentos de Proteção Individual ao Reclamante, sua correta substituição quando necessário e o devido treinamento de uso e conservação, conforme pode ser averiguado nas fls. 196 a 283 - ID. 573f7c3. Assim sendo, a Reclamada CUMPRIU o que determina a NR 06, Item 6.5.1, alíneas "a" até "h"." Por fim, no tocante aos agentes insalubres, a Perita relatou: "(...) A Reclamada apresentou documentos com as avaliações de níveis de ruído contínuo para as funções de MOTORISTA DE CAÇAMBA e AJUDANTE (SERVENTE DE OBRAS), como pode ser verificado: (...) 12.1 LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE (ANEXO 1 - NR 15) (...) Como pode ser observado, o Reclamante NÃO ESTAVA EXPOSTO a níveis de ruído acima do Limite de Tolerância estabelecido por este Anexo 1 da NR 15 em nenhuma das funções exercidas pelo Reclamante. Além disso, conforme o Item 8.4 deste Laudo, a Reclamada COMPROVOU com documentos anexados ao Processo, o fornecimento correto de EPI's - Equipamentos de Proteção Individual ao Reclamante, sua correta substituição quando necessário e o devido treinamento de uso e conservação, conforme pode ser averiguado nas fls. 196 a 283 - ID. 573f7c3. Assim sendo, a Reclamada CUMPRIU o que determina a NR 06, Item 6.5.1, alíneas "a" até "h". Portanto, NÃO SE CARACTERIZA A INSALUBRIDADE, durante todo o período de pacto laboral do Reclamante com a Reclamada. 12.2 LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDOS DE IMPACTO (ANEXO 2 - NR 15) Conforme o Anexo 2 da NR 15, entende-se por ruído de impacto aquele que apresenta picos de energia acústica de duração inferior a 1 (um) segundo, a intervalos superiores a 1 (um) segundo. De acordo com as informações fornecidas pelo Reclamante e acompanhantes na ocasião da Perícia Técnica, bem como informações constantes dos autos e inspeção realizada no local de trabalho, a conclusão é de que NÃO EXISTEM fontes geradoras de Ruído de Impacto - acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Anexo 2 da Norma Regulamentadora nº 15. Assim sendo, NÃO SE CARACTERIZA A INSALUBRIDADE por este agente, durante todo o período de pacto laboral do Reclamante com a Reclamada. (...) 12.12 AGENTES QUÍMICOS (ANEXO 13 - NR 15) Conforme o Anexo 13 da NR 15: "1 - Relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. Excluam-se desta relação as atividades ou operações com os agentes químicos constantes dos Anexos 11 e 12." De acordo com as informações fornecidas pelo Reclamante e acompanhantes na ocasião da Perícia Técnica, bem como informações constantes dos autos e inspeção realizada no local de trabalho, a conclusão é de que NÃO EXISTE EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS PRESENTES NO ANEXO 13 DA NR 15 na atividade executada pelo Reclamante. Assim sendo, NÃO SE CARACTERIZA A INSALUBRIDADE por este agente, durante todo o período de pacto laboral do Reclamante com a Reclamada." (...) NÃO HÁ CARACTERIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE Conforme a Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora nº 15 - NR 15 - Atividades e Operações Insalubres, assim como os Artigos 189, 190, 191, 192, 194 e 195 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, as informações coletadas no momento da Vistoria Técnica, os fatos observados e as avaliações realizadas, o Reclamante, Sr. AYSLAN MARTINS DUARTE, NÃO ESTAVA EXPOSTO A AGENTES NOCIVOS QUE PUDESSEM CARACTERIZAR INSALUBRIDADE." A par de tais elementos, o D. Juízo de Origem decidiu pelo desprovimento do pedido autoral, consignando que: "(...)A perícia realizada nos autos (Id nº 905ea84), contudo, não constatou a presença de condição insalubre ao longo de todo o contrato de trabalho, senão, veja-se: "13. CONCLUSÃO TÉCNICA 13.1 CONCLUSÃO TÉCNICA DE INSALUBRIDADE Conforme foi possível averiguar na Vistoria Técnica, de acordo com as informações fornecidas pelo Reclamante e acompanhantes, dos fatos observados e das avaliações realizadas acerca da existência ou não de agentes nocivos que caracterizem INSALUBRIDADE, agentes esses físicos, químicos e biológicos, a conclusão a que esta Perita chega é de que as atividades exercidas pelo Reclamante, Sr. AYSLAN MARTINS DUARTE, a serviço da empresa Reclamada, JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUCAO LTDA: NÃO HÁ CARACTERIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE Conforme a Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora nº 15 - NR 15 - Atividades e Operações Insalubres, assim como os Artigos 189, 190, 191, 192, 194 e 195 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, as informações coletadas no momento da Vistoria Técnica, os fatos observados e as avaliações realizadas, o Reclamante, Sr. AYSLAN MARTINS DUARTE, NÃO ESTAVA EXPOSTO A AGENTES NOCIVOS QUE PUDESSEM CARACTERIZAR INSALUBRIDADE." (fl. 489) Embora o Juízo possa discordar fundamentadamente do laudo apresentado, não há elementos outros suficientes nos autos para confrontar a prova técnica realizada. Desse modo, ante às conclusões citadas, julgo improcedente o pedido obreiro e os seus reflexos. Indefiro."(ID. 0cab939 - folhas 593/594 do PDF). Inconformado, recorreu o reclamante, sustentando a nulidade do laudo pericial, alegando que a Expert deixou de apurar adequadamente a exposição a agentes químicos, ruído e calor decorrentes da produção, transporte e aplicação de massa asfáltica. Aduziu que a Perita não analisou os componentes químicos do asfalto, tampouco realizou aferição do ruído nas reais condições de trabalho, limitando-se aos dados constantes do PGR da empresa. Afirmou que o laudo seria omisso e inconclusivo, por não retratar fielmente o ambiente laboral, motivo pelo qual alega configuração de cerceamento de defesa e negativa de prestação jurisdicional. Assim, requereu, preliminarmente, a nulidade da perícia e a reabertura da instrução processual para realização de nova prova técnica por outro perito. Sucessivamente, pugnou pela reforma da sentença para condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade (ID. d95cfa7). Sem razão. Os ataques ao trabalho da nobre Expert, insertos nas razões recursais, vêm aos autos desprovidos de qualquer fundamento técnico, merecendo ser afastados de plano, olvidando-se o reclamante de trazer elementos aptos a comprovar suas alegações, não tendo se desvencilhado do ônus probatório que recaía sobre si, quanto à alegada exposição a ruído acima dos limites de tolerância, bem como exposição a manta asfáltica. Com efeito, não há falar em nulidade do laudo pericial ou cerceamento de defesa. Isso porque o trabalho técnico foi elaborado por profissional de confiança do Juízo, com realização de vistoria no local de trabalho, análise das atividades efetivamente desempenhadas e observância do contraditório, tendo a perícia sido acompanhada pelas partes e respectivos representantes. Outrossim, as atividades desempenhadas pelo reclamante foram descritas pelo próprio obreiro, tanto durante a diligência pericial quanto em depoimento pessoal, oportunidade em que relatou que, na função de motorista de caçamba, limitava-se à condução do caminhão e ao auxílio no descarregamento do material transportado, não participando do processo de aquecimento, fabricação ou manipulação direta da massa asfáltica. Nesse contexto, não prospera a alegação recursal de exposição habitual a agentes químicos decorrentes da preparação do asfalto, porquanto ausente contato direto do trabalhador com as etapas de aquecimento ou produção da manta asfáltica. Além disso, a Expert foi categórica ao concluir pela inexistência de exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15, bem como pela ausência de exposição a ruído acima dos limites de tolerância legalmente estabelecidos, não tendo o recorrente apresentado qualquer elemento técnico apto a desconstituir as conclusões periciais. Cumpre destacar, ainda, que o indeferimento do adicional de insalubridade decorreu também da comprovação do regular fornecimento e substituição dos equipamentos de proteção individual, fato demonstrado pela documentação acostada aos autos e confirmado pelo próprio reclamante, que admitiu a utilização de luvas, capacete, botas e óculos de proteção, além da assinatura das fichas de entrega de EPI. Assim, inexistindo elementos capazes de infirmar a conclusão técnica produzida nos autos, correta a r. sentença ao rejeitar o pedido de adicional de insalubridade e reflexos, bem como ao afastar a pretensão de realização de nova perícia técnica. Diante desse cenário, ausentes elementos técnicos robustos capazes de infirmar a prova pericial produzida, impõe-se a manutenção integral da r. sentença. Nada a reformar. Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto pelo reclamante e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo incólume a r. sentença. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, SANDRA CURI DE ALMEIDA e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Votação: Unânime. São Paulo, 24 de Junho de 2026. SONIA APARECIDA GINDRO Relatora 34r VOTOS SAO PAULO/SP, 20 de julho de 2026. LIA RAQUEL TOME SENZATO NARVAEZ Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - JOFEGE PAVIMENTACAO E CONSTRUCAO LTDA