1001509-16.2017.8.26.0466

Processo 1001509-16.2017.8.26.0466 - Ação Civil Pública - Dano ao Erário - André Luis Carneiro - - Edilson Carlos dos Anjos - - Utilitários Ribeirão Preto Ltda - - Marcos da Cunha Matos - - Paulo Sérgio Amorim Lacerda - - João Batista de Carvalho e outro - Vistos. O presente feito retorna a esta Vara Judicial após o trânsito em julgado do Acórdão nº 33.138, proferido pela Colenda 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 5328/5337), confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AREsp nº 2.535.818/SP (fls. 5642/5654), com certidão de baixa definitiva acostada à fl. 5667. O Egrégio Tribunal de Justiça acolheu a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelos demandados e anulou integralmente a r. sentença de procedência (fls. 4837/4849), determinando a expressa reabertura da fase de instrução processual para que se proceda à devida apuração fática e técnica acerca da adequação dos preços praticados (suposto superfaturamento), da higidez dos procedimentos licitatórios (Pregões Presenciais nº 75/2013, 77/2013 e 12/2014), da dinâmica societária interna da pessoa jurídica corré e da presença do elemento subjetivo em relação a cada um dos acusados. Passa-se, pois, ao exame dos requerimentos supervenientes e ao saneamento do feito, em conformidade com as regras gerais do Código de Processo Civil e com o rito especial previsto no art. 17 da Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021. Os réus André Luis Carneiro (fls. 5688/5691) e os herdeiros do falecido Marcos da Cunha Mattos (fls. 5675/5676) sustentam que o parecer exarado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça em grau recursal (fls. 5219/5261) ao assinalar que os elementos constantes dos autos até aquele momento não autorizavam, com segurança, o decreto condenatório equivaleria ao reconhecimento da improcedência da demanda pelo autor, acarretando a perda superveniente do interesse de agir e a extinção da ação nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Rejeito a preliminar arguida. O parecer ministerial ofertado em segunda instância atuou na qualidade de fiscal da ordem jurídica (custos iuris) e, expressamente, requereu a anulação da sentença por cerceamento de defesa e a reabertura da instrução como pleito principal, tratando da análise probatória tão somente em caráter eventual e subsidiário. Tal manifestação não possui natureza de ato dispositivo, não vincula o Órgão Ministerial oficiante em primeiro grau nem configura renúncia à pretensão sancionatória, conforme inclusive já fundamentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (fls. 5652/5654). Ademais, a controvérsia sobre a suficiência ou não dos elementos de prova diz respeito ao mérito da causa e demanda o cumprimento da ordem do Tribunal de Justiça para dilação probatória, não autorizando a extinção prematura da relação processual. Em relação à regularização processual, diante do falecimento do corréu Marcos da Cunha Mattos, já noticiado e certificado nos autos, determino a retificação do polo passivo para que passe a figurar formalmente o ESPÓLIO DE MARCOS DA CUNHA MATTOS, representado por seus herdeiros habilitados Tânia Valéria Paulucci Mattos, Nathalia da Cunha Mattos e Guilhermando da Cunha Mattos, nos exatos termos do art. 8º da Lei nº 8.429/1992 e arts. 110 e 313, I, do Código de Processo Civil, observando-se que a responsabilidade patrimonial sucessória resta limitada às forças da herança transmitida. Proceda a z. servetia às devidas anotações no sistema informatizado SAJ. No que concerne ao corréu João Batista de Carvalho, cuja revelia formal foi certificada anteriormente, assinala-se que, por expressa disposição do art. 17, § 19, inciso I, da Lei nº 8.429/1992 (com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021) e do art. 345, inciso I, do Código de Processo Civil, não se aplica à ação de improbidade administrativa a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, aproveitando ao réu as defesas fáticas comuns e a anulação do processo para ampla produção de provas. Indefiro, por ora, o pedido de levantamento da indisponibilidade formulado pelo corréu Paulo Sérgio Amorim Lacerda (fls. 5678/5682). O v. acórdão expressamente manteve a cautelar constritiva até a elucidação meritória da lide (fl. 5336), remetendo eventual comprovação de impenhorabilidade por bem de família para análise durante o iter instrutório, mediante prova documental e contraditório específico, o que impede a revogação liminar e descontextualizada da medida neste momento. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, dou o feito por saneado. Em estrito atendimento aos arts. 17, §§ 10-C e 10-D, da Lei nº 8.429/1992 (redação da Lei nº 14.230/2021), cumpre delimitar a capitulação jurídica imputada, com a necessária adequação aos parâmetros da novel legislação e à jurisprudência vinculante do Pretório Excelso (Tema 1.199/STF). Nesse passo, anota-se que a Lei nº 14.230/2021 revogou expressamente o inciso I do art. 11 da LIA (praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento) e transformou o rol do art. 11 em taxativo (numerus clausus), de modo que qualquer imputação remanescente ou subsidiária por ofensa aos princípios da administração pública deve, obrigatoriamente, guardar subsunção estrita a um dos incisos vigentes do referido dispositivo (notadamente o inciso V frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros, e/ou inciso XII publicidade autopromocional indevida), sendo vedada a responsabilização com base em cláusula geral genérica do caput ou em dispositivo revogado. Assim, fixo a moldura jurídica e os pontos controvertidos da lide: Quanto à tipificação legal objeto de apuração, tem-se que a imputação principal diz respeito ao art. 10, caput e incisos VIII (frustrar a licitude de processo licitatório) e XII (permitir ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente), da Lei nº 8.429/1992, condicionada à demonstração cabal de prejuízo patrimonial efetivo e concreto ao erário e de dolo específico (art. 1º, §§ 1º a 3º, e art. 10 da LIA). No mais, a imputação subsidiária remete ao art. 11, incisos V e XII, da Lei nº 8.429/1992 (diante da revogação do inciso I e da taxatividade do rol), exigindo-se a comprovação do dolo e do especial fim de agir para a obtenção de benefício indevido próprio ou de terceiro (art. 11, § 1º, da LIA). Fixo os pontos controvertidos: a) regularidade da adoção da modalidade Pregão Presencial (Pregões nº 75/2013, 77/2013 e 12/2014) para a aquisição escalonada de 9 ônibus e 1 micro-ônibus, diante da natureza de bens comuns e das dotações orçamentárias (FUNDEB e recursos próprios); b) idoneidade material das pesquisas de preços e orçamentos prévios que instruíram os certames (afastamento ou comprovação de fraude ou falsidade ideológica); c) ocorrência de prévio direcionamento das contratações em favor da empresa Utilitários Ribeirão Preto Ltda. e a justificativa para a prévia aquisição/consignação dos veículos antes da adjudicação; d) existência de superfaturamento dos veículos entregues à Municipalidade, mediante apuração do real valor de mercado praticado em 2013/2014 para veículos diesel com as características, modelos, mecânica, carroceria, quilometragem e acessórios exigidos nos editais; e) efetiva destinação, utilização e estado de manutenção dos ônibus pela municipalidade de Pontal, bem como as causas de eventual paralisação posterior da frota; f) definição da estrutura de gestão da empresa Utilitários Ribeirão Preto Ltda., especificando-se a conduta material, atos de mando, poderes de representação e eventual proveito financeiro obtido individualmente por Marcos da Cunha Mattos, Paulo Sérgio Amorim Lacerda e João Batista de Carvalho; g) existência de dolo específico e intenção desonesta de lesar o erário por parte do então Prefeito André Luis Carneiro e do Chefe de Licitações/Pregoeiro Edilson Carlos dos Anjos, ou a caracterização de mera atuação formal e institucional sem ciência de ilicitude (art. 1º, § 3º, da LIA). Para o deslinde dos pontos controvertidos acima fixados, defiro a produção das seguintes provas: Defiro a realização de perícia técnica judicial com o objetivo de fixar o real valor de mercado dos veículos à época das aquisições (dezembro de 2013 e fevereiro de 2014) e aferir a higidez econômico-financeira das contratações. Para o encargo, nomeio o perito do Juízo,Wesley Augusto de Souza (wesleyasouza@gmail.com), que deverá ser intimado para manifestar aceitação e apresentar proposta de honorários periciais em 5 (cinco) dias. O laudo pericial deverá responder, precipuamente: a) Qual era o valor médio real de mercado, nos exercícios de 2013 e 2014, dos veículos especificados nos Pregões nº 75/2013, 77/2013 e 12/2014, considerando seus atributos técnicos (marca Mercedes Benz/Busscar/Comil, capacidade de assentos, mecânica diesel, presença de sanitários e estado geral de conservação); b) Se a Tabela SEFAZ/IPVA e anúncios genéricos em plataformas digitais refletem adequadamente a realidade de mercado para veículos pesados daquela categoria; c) Se os preços homologados e pagos pela Prefeitura Municipal de Pontal (R$ 130.000,00 por ônibus rodoviário e R$ 77.000,00 pelo micro-ônibus) caracterizam superfaturamento ou se situavam dentro da margem de mercado da época. Defiro, também, a produção de prova oral em audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que serão colhidas as oitivas das testemunhas tempestivamente arroladas e será oportunizado o interrogatório dos réus. Ressalta-se que, nos termos do art. 17, § 18, da Lei nº 8.429/1992, ao réu é assegurado o direito de ser interrogado sobre os fatos da causa, sem que sua recusa ou silêncio possam implicar em confissão ficta. A designação de data para a audiência ocorrerá oportunamente, após a entrega do laudo pericial definitivo. Diante do exposto, intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, indiquem assistentes técnicos e formulem quesitos destinados à perícia judicial (art. 465, § 1º, do CPC), bem como, no mesmo prazo, apresentem o rol consolidado e qualificado de testemunhas (art. 357, § 4º, do CPC), informando se as testemunhas comparecerão independentemente de intimação, se necessitam de intimação pelo patrono (art. 455, § 1º, do CPC) ou se requerem expedição de mandado/carta precatória (art. 455, § 4º, do CPC). Fica assegurado às partes o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar eventuais ajustes na presente decisão saneadora, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 357, § 1º, do Código de Processo Civil. Com a vinda da proposta de honorários pelo senhor perito, dê-se vista às partes por 5 (cinco) dias e tornem conclusos para deliberação e custeio. Int. - ADV: HELIO DOS SANTOS GONÇALVES (OAB 346974/SP), HAMILTON PAULINO PEREIRA JUNIOR (OAB 126874/SP), HAMILTON PAULINO PEREIRA JUNIOR (OAB 126874/SP), FABRICIO MARTINS PEREIRA (OAB 128210/SP), ANTONIO DOS ANJOS JUNIOR (OAB 366807/SP), WAGNER MARCELO SARTI (OAB 21107/SP), SAMUEL CRUZ DOS SANTOS (OAB 280411/SP), JOÃO AGNALDO DONIZETI GANDINI (OAB 69542/SP), FERNANDA DE FARIA OLIVEIRA (OAB 319746/SP)