1001216-13.2023.5.02.0221

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO VARA DO TRABALHO DE CAJAMAR ATOrd 1001216-13.2023.5.02.0221 RECLAMANTE: VALDECI APARECIDO MARCONDES RECLAMADO: ARD TRANSPORTES LTDA E OUTROS (2) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 9a20bcb proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: Processo nº 1001216-13.2023.5.02.0221 S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO VALDECI APARECIDO MARCONDES, reclamante, qualificado(a) nos autos, propôs a presente reclamação trabalhista em face de ARD TRANSPORTES LTDA, BLUE GROUP PARTICIPACOES E COMERCIO ELETRONICO LTDA e LUFT SOLUTIONS LOGISTICA LTDA, reclamadas, também qualificadas nos autos, postulando os pedidos formulados na inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 646.299,05. Juntou documentos. As reclamadas apresentaram defesa escrita, impugnando os termos da petição inicial. Juntaram documentos. O(a) autor(a) manifestou-se sobre a defesa e documentos. Realizado laudo pericial. Foi ouvido o(a) reclamante. Encerrou-se a instrução processual. Apresentadas razões finais pelo reclamante e terceira reclamada. Rejeitada a última proposta conciliatória. Os autos retornaram do E. TRT. Foram ouvidas duas testemunhas. Apresentadas razões finais pela primeira reclamada. Rejeitada a última proposta conciliatória. É o relatório. II - FUNDAMENTAÇÃO Do Direito Intertemporal – Aplicação da Lei 13.467/17 No que tange os aspectos de direito material, a aplicação das disposições trazidas pela lei 13.467/17 se dará para os fatos que ocorrerem após a sua entrada em vigor, sejam para os contratos já em curso ou para os novos contratos celebrados, respeitando a IN 41 do C. TST. Já no que concerne aos aspectos de direito processual, adota esse juízo a teoria do isolamento dos atos processuais, positivada no artigo 14 do CPC, aplicando-se assim as novas disposições aos atos processuais praticados após o início da vigência da nova lei. O Colendo TST, no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos (IRR) em 25/11/2024, referente ao Processo IncJulgRREmbRep - 528-80.2018.5.14.0004, fixou a Tese Vinculante (Tema nº 23), no seguinte teor “A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência.” Salienta-se assim que é com base nesses entendimentos que passo a decidir, analisando cada questão específica no respectivo tópico. Não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 791-A da CLT. O E. STF, na ADI 5766, declarou a inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º da CLT. Preliminares Incompetência material Conforme decidido pelo STF no RE nº 569056, a Justiça do Trabalho não possui competência para executar a contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas pagas ao trabalhador durante o vínculo, mas tão somente aquela incidente sobre as verbas deferidas na sentença. Inépcia da Inicial Não assiste razão à parte reclamada, pois os requisitos da petição inicial, para o processo trabalhista, estão previstos no § 1º do art. 840 da CLT, fazendo-se necessário apenas um breve relato dos fatos dos quais resultem os pedidos. Além disso, conforme se pode verificar da defesa apresentada, a maneira como os pedidos foram fundamentados e postulados não impediu a devida contestação e nem a plena produção de provas e tampouco há dificuldade de análise e julgamento por este órgão jurisdicional. A existência de responsabilidade subsidiária é matéria de mérito e com ele será analisado. Rejeito a preliminar arguida. Carência de ação. Ilegitimidade de Parte da 2ª Reclamada Para restar configurada a carência de ação é necessária a presença dos elementos previstos no art. 485, VI, do CPC, quais sejam: ilegitimidade das partes e ausência de interesse processual. Nos termos da teoria da asserção, legitimidade passiva ocorre quando o réu é a pessoa indicada pelo autor como devedor da relação jurídica material, não importando se é ou não o verdadeiro devedor, discussão inserida no mérito da demanda. Verifica-se, assim, a pertinência subjetiva da lide. A reclamada adota a teoria concretista do direito de ação, vinculando legitimidade ao direito material deduzido. Os argumentos não dizem respeito à questão da legitimação, mas sim ao mérito e somente com ele deve ser analisado. No caso em tela, a parte reclamada indicada pelo autor participou da relação jurídico-material controvertida, estando legitimada a litigar em juízo. Rejeito. Mérito Convenção Coletiva de Trabalho. Piso Salarial. Vale-refeição A Convenção Coletiva de Trabalho juntada com a inicial pelo reclamante não resta aplicável ao seu contrato de trabalho, primeiro porque o sindicato patronal não abrange a área territorial da reclamada e porque há nos autos Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre a reclamada e o Sindicato dos Condutores de Veículos Rodoviários e Trabalhadores em Empresa de Transportes Rodoviários de Osasco e Região - SINCOVERO. Diante disso, indefiro os pedidos baseados na CCT anexada pelo autor de piso salarial e vale-refeição. Vínculo de emprego anterior. Verbas Rescisórias O art. 3o da CLT traz a definição de empregado: "... é toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário". Por seu turno, o art. 2o do mesmo diploma legal define o empregador como sendo aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Com efeito, se torna essencial para o reconhecimento da relação de emprego a presença dos seguintes elementos: subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. Na defesa, a reclamada nega a prestação de serviços no período anterior ao registro. Negada a prestação de serviços competia ao reclamante a comprovação do fato constitutivo de seu direito, consoante os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Por trabalho não eventual entende-se a correspondência entre o trabalho realizado e o atendimento das atividades normais do empreendimento econômico. O requisito da subordinação se traduz no estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de obedecer a estes comandos. A subordinação jurídica, principal elemento do contrato de emprego, a qual o diferencia das demais espécies de contrato de trabalho, caracteriza-se no direito geral do empregador de fiscalizar a atividade do empregado, de lhe traçar limites, não sendo, contudo, necessário que controle continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Resume-se, em última análise, no poder de mando do empregador e no dever de obediência do empregado. Já a pessoalidade se traduz na exigência da prestação de serviços se dar sempre através da pessoa contratada, não podendo esta se fazer substituir por outra. No caso dos autos, a testemunha do reclamante não soube informar o dia nem o mês que o reclamante entrou na empresa. Não reconheço, pois, o vínculo de emprego havido entre o reclamante e a 1ª reclamada no período alegado. Diante do não reconhecimento do vínculo empregatício, indefiro também os demais pedidos de verbas rescisórias e indenização de 40% do FGTS. Prescrição A ação foi ajuizada em 01/06/2023. O contrato de trabalho iniciou em 09/10/2019 e encerrou em 29/08/2022. Não há prescrição quinquenal a ser pronunciada. Jornada de Trabalho a) Horas extras. Domingos. DSR Alegado o labor em sobrejornada, compete ao trabalhador a prova do tempo de efetivo trabalho, para fazer jus ao recebimento das horas extras postuladas. Acresça-se, que embora a proteção ao trabalhador hipossuficiente seja um dos pilares do Direito Trabalhista, as regras decorrentes do princípio protetivo não se sobrepõem àquelas próprias do ônus probatório, que pertence à processualística trabalhista, de maneira que o Julgador está adstrito ao conjunto das provas constantes dos autos, nos termos da legislação que rege a sistemática processual pátria. Contudo, nos termos da Súmula 338, do C. TST, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, sendo que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Nesses casos, a prova da jornada de trabalho é realizada, primordialmente, pelos controles de frequência de ponto, conforme dispõe o § 2º do artigo 74 da CLT. Vindo aos autos, os controles de ponto, se contiverem registros variáveis de jornada, opera-se em favor da empresa a presunção iuris tantum de sua veracidade. No entanto, se os cartões de ponto contêm horários simétricos de entrada e saída, não se prestam à prova porque são "britânicos", distanciados da realidade do trabalho diário. No caso dos autos, a testemunha do reclamante informou que todos os dias trabalhados havia anotação na ficha, ainda que com os horários errados. A testemunha da reclamada informou que se precisasse fazer alguma atividade era anotada na ficha, que a empresa tem motorista reserva para cobrir linha e também para levar o carro para o moleiro ou borracheiro, que o veículo tem rastreador e não há obrigação do motorista ficar de guarda, já que além do rastreador os veículos são segurados. Diante disso, acolho os Relatórios Diários de Serviço por conterem horários variáveis e considero válida a jornada neles declinada. Os recibos de salário registram o pagamento de horas extras. O ACT prevê na cláusula 4ª o intervalo interjornada de forma fracionada no total de dois ou três períodos, durante a jornada, resultando na majoração do intervalo intrajornada e mitigação do intervalo interjornada. O sistema de dupla pegada está amparado pelo ACT e o reclamante não comprovou que ficava à disposição no período entre as pegadas. O reclamante não logrou demonstrar, nem por amostragem, qualquer diferença no pagamento das horas extras prestadas. Nesse sentido, considero que as horas extras prestadas, inclusive em dias de domingos foram quitados, não havendo que se falar em diferenças. Diante disso, indefiro. b) Intervalo Intrajornada O artigo 71 da CLT determina que os intervalos para alimentação e repouso, quando o trabalho contínuo exceder de seis horas, serão, no mínimo, de uma hora e, no máximo, de duas horas, salvo o pactuado em acordo ou convenção coletiva, no caso do intervalo máximo, sendo ainda de quinze minutos tais intervalos, quando a jornada de trabalho não exceder de seis horas, mas ultrapassar quatro horas. No caso de não concessão do intervalo, o § 4º do art. 71 da CLT obriga o empregador a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal. No presente caso, a testemunha do reclamante fazia rota diferente e não via o reclamante fazendo intervalo. A testemunha da reclamada informou que o intervalo se dava no período entre as pegadas em que o reclamante ficava em sua casa, não havendo fiscalização. O ACT prevê na cláusula 4ª o intervalo intrajornada de forma fracionada. Indefiro. c) Intervalo Interjornada O efetivo cumprimento dos intervalos interjornadas é de crucial relevância não apenas para a saúde e segurança do trabalhador, como ainda para permitir razoável integração pessoal do obreiro no seio de sua família e de sua comunidade mais ampla. A frustração de tal cumprimento (e dos objetivos desse intervalo) causa real prejuízo ao obreiro e à própria comunidade em que deveria estar integrado. Assim, a inobservância do intervalo mínimo entre uma jornada e outra, estabelecido pelo art. 66 da CLT, por analogia, merece o mesmo tratamento atribuído pelo § 4º do art. 71 da CLT ao intervalo intrajornada, que é a remuneração do período correspondente com o acréscimo mínimo de 50%, independentemente de acordo individual ou norma coletiva em sentido contrário, nos termos da OJ 355 da SDI-1 do C. TST. Com efeito, é irrelevante se o período foi pago como hora extra ou não, considerando que o intuito principal da aplicação do adicional é coibir a prática contumaz de desrespeito ao intervalo. Na mesma esteira, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, também devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional, nos termos da Súmula nº 26 do TRT da 2ª Região. Todavia, restou comprovado que os ACT permitem a mitigação do intervalo interjornada, não logrando a reclamante comprovar qualquer diferença devida. Indefiro. Adicional de Periculosidade Às fls. 748/768, o perito reconheceu a inexistência de periculosidade, durante todo o período contratual. Tendo em vista o conteúdo do laudo apresentado, é de se considerar que as normas do Ministério do Trabalho delegam a averiguação de insalubridade e periculosidade ao perito especializado, que deve trazer ao Juízo de cognição o necessário conhecimento técnico acerca das condições de trabalho discutidas. Não cabe, portanto, ao julgador decidir contrariamente ao laudo, salvo se restarem verificados elementos que retirem o substrato da tese pericial. A tese da perícia foi segura e fundamentada, de modo que as demais provas produzidas não tiveram o condão de infirmar a tese exarada. Com efeito, indefiro o adicional requerido. Responsabilidade Subsidiária da 2ª e 3ª Reclamadas Diante da improcedência dos pedidos, não há responsabilidade subsidiária a ser declarada. Justiça Gratuita Pela teoria do isolamento dos atos processuais, aplicam-se ao caso as regras contidas no art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT com redação vigente ao tempo em que formulado o pedido, posterior à entrada em vigor da lei 13.467/17, segundo as quais o benefício da justiça gratuita é concedido, até mesmo de ofício, àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou comprovem insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Esta última exigência, porém, deve ser interpretada na linha da jurisprudência consagrada perante o E. Supremo Tribunal Federal a respeito da regra prevista no art. 5º, inc. LXXIV, da CF/88 (“o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”) no sentido de que à pessoa natural basta declarar a insuficiência de recursos para obtenção do benefício da justiça gratuita (a exemplo: STF, RE 426.450, julgado em 16/09/2005, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA) Tal interpretação é corroborada pelo art. 99, § 3º, do CPC, segundo o qual “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Ademais, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Processo nº TST - IncJulgRREmbRep - 277-83.2020.5.09.0084, em 16/12/2024, fixou a seguinte tese vinculante (Tema nº 21): “(i) independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos; (ii) o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal; (iii) havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC).” Assim, a declaração que acompanha a petição inicial, indicativa de que o(a) reclamante é pessoa pobre, na acepção legal do termo, atende à exigência estabelecida no § 4º do art. 790 da CLT e o seu teor induz presunção relativa de veracidade, circunstâncias que autorizam a concessão do benefício da justiça gratuita ao(à) reclamante. Concede-se ao(à) reclamante o benefício da justiça gratuita. Honorários Periciais Conforme a teoria do isolamento dos atos processuais, incide no caso a regra contida no art. 790-B, caput, da CLT com a redação vigente ao tempo em que formulado o pedido de produção da prova pericial, posterior à entrada em vigor da lei 13.467/17: "A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária de justiça gratuita". Todavia, o E. STF, na ADI 5766, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 790-B, “caput” e §4º da CLT. Assim, tendo em vista o quanto decidido em itens anteriores e a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao(à) autor(a), diante de sua sucumbência na pretensão objeto da perícia, condena-se o(a) reclamante ao pagamento de honorários periciais, fixados em R$ 806,00, nos termos do anexo I do ato GP/CR Nº 02/2021 do TRT da 2ª Região, encargo do qual é isento(a). Os honorários serão pagos nos termos do ato GP/CR nº 02/2021 deste TRT da 2ª Região, face a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao(à) reclamante. Honorários Advocatícios O art. 791-A da CLT, com redação dada pela lei 13.467/17, estabelece: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. No caso dos autos, a considerar o quanto decidido em itens anteriores, tendo em vista a sucumbência total do(a) autor(a), condena-se o(a) reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ser rateado entre as reclamadas. Todavia, revendo posicionamento anterior, tendo em vista o decidido pelo E. STF na ADI 5766, que declarou a inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, constante do artigo 791-A, §4º da CLT, e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, os honorários advocatícios do(a) reclamante ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, (§ 4º do artigo 791-A da CLT), enquanto perdurar a sua condição de beneficiário(a) da justiça gratuita nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado dessa decisão ou de outra que a venha substituir. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, decido: Rejeitar as preliminares arguidas. JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados por VALDECI APARECIDO MARCONDES em face de ARD TRANSPORTES LTDA, BLUE GROUP PARTICIPACOES E COMERCIO ELETRONICO LTDA e LUFT SOLUTIONS LOGISTICA LTDA, nos termos da fundamentação retro, que constitui parte integrante deste dispositivo. Tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais, defiro os benefícios da Justiça Gratuita. Honorários periciais, no importe de R$ 806,00, ficam a cargo do(a) reclamante, porque sucumbente na pretensão objeto da perícia, dos quais é isento(a). Custas pelo(a) reclamante no importe de R$ 12.925,98, calculadas sobre o valor da causa de R$ 646.299,05, das quais está isento(a) por ser beneficiário(a) da justiça gratuita. Intimem-se as partes. Nada mais. THIAGO BARLETTA CANICOBA JUIZ DO TRABALHO THIAGO BARLETTA CANICOBA Juiz do Trabalho Substituto Intimado(s) / Citado(s) - LUFT SOLUTIONS LOGISTICA LTDA. - BLUE GROUP PARTICIPACOES E COMERCIO ELETRONICO LTDA - ARD TRANSPORTES LTDA