1001006-12.2025.8.26.0014

Processo 1001006-12.2025.8.26.0014 (apensado ao processo 1512949-66.2025.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Dívida Ativa - Pedra Agroindustrial S/A - Vistos. Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por PEDRA AGROINDUSTRIAL S.A. em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com o objetivo de desconstituir a CDA nº 1.425.139.370, originária do AIIM nº 4.144.204-0, que exige ICMS das competências de janeiro a dezembro de 2016, no valor atualizado de R$ 1.189.712,49 (fls. 1/55). A autuação decorre da glosa de créditos de ICMS, assim discriminada: item 1.1, no valor de R$ 246.049,68, relativo a bens registrados como ativo imobilizado, mas tidos por destinados a uso e consumo (art. 66, V, do RICMS/00); item 1.2, no valor de R$ 11.752,62, relativo a bens considerados alheios à atividade do estabelecimento (art. 66, I, do RICMS/00); e item 1.3, no valor de R$ 63.643,53, relativo à entrada de óleo diesel tido por uso e consumo (art. 66, V, do RICMS/00), com multa capitulada no art. 85, II, j, da Lei estadual nº 6.374/89. Alega a embargante, em síntese: (i) nulidade do procedimento fiscal por ausência de notificação para autorregularização, na forma dos artigos 14, § 1º, e 16, I, a, da Lei Complementar estadual nº 1.320/2018, por estar classificada na categoria A+; (ii) nulidade do lançamento por carência de motivação, porquanto o Agente Fiscal de Rendas não teria exposto as razões da glosa nem apreciado as respostas às notificações fiscais; (iii) decadência parcial dos créditos das competências de janeiro a junho de 2016, na forma do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional; (iv) direito ao crédito de ICMS sobre os bens do ativo imobilizado, à razão de 1/48 avos, por serem essenciais ao seu processo produtivo; (v) direito ao crédito sobre as aquisições de óleo diesel, por se tratar de verdadeiro insumo; (vi) aplicação do decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no EAREsp nº 1.775.781/SP, entre as mesmas partes; (vii) caráter confiscatório da multa de 100%; (viii) nulidade da CDA por iliquidez; e (ix) fixação dos honorários na forma do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. Requereu, expressamente, a produção de prova pericial e a utilização, como prova emprestada, dos laudos periciais produzidos nos Embargos à Execução Fiscal nº 1002174-54.2019.8.26.0242 e nº 1002161-93.2020.8.26.0024 (Docs. 15 e 16). O juízo está integralmente garantido por seguro garantia, conforme certificado às fls. 31396. Os embargos foram recebidos no efeito suspensivo (fls. 31396/31399). Sobreveio emenda à inicial, com a juntada de laudo técnico elaborado por engenheiro mecânico contratado pela embargante, com pedido de tramitação sigilosa (fls. 31400 e seguintes). A Fazenda do Estado apresentou impugnação (fls. 31481/31507), sustentando, em resumo, que a notificação para autorregularização é faculdade da Administração; que o auto de infração está regularmente motivado e atende ao artigo 34 da Lei estadual nº 13.457/2009; que a hipótese é de decadência regida pelo artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, por inexistir pagamento antecipado integral; que os bens glosados são itens de manutenção e reparo, de mero desgaste, e que o consumo de óleo diesel nas atividades-fim foi integralmente aceito, tendo a glosa recaído apenas sobre atividades-meio; que a multa é legal e não confiscatória; e que a perícia judicial é descabida, por ser a controvérsia jurídica, e não fática. Pugnou pela improcedência dos embargos. É o breve relatório. DECIDO. Sustenta a embargante que, por estar classificada na categoria A+ do Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, teria direito subjetivo ao Procedimento de Análise Fiscal Prévia, cuja preterição contaminaria de nulidade todo o procedimento fiscal e, por consequência, o título executivo. Sem razão, contudo. O artigo 14, § 1º, da Lei Complementar estadual nº 1.320/2018 é expresso ao condicionar a notificação prévia ao juízo de conveniência da Administração: Artigo 14 - (...) § 1º - A critério da Secretaria da Fazenda, o contribuinte poderá ser notificado sobre a constatação de indício de irregularidade, hipótese em que ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 85 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, desde que sane a irregularidade no prazo indicado na notificação. No mesmo sentido, o artigo 16 da mesma Lei Complementar assegura as contrapartidas das categorias A+ e A na forma e condições estabelecidas em regulamento, o que evidencia tratar-se de programa de incentivo à conformidade, e não de etapa obrigatória e prévia do procedimento de fiscalização. Com efeito, verificada a infração, o lançamento não é faculdade, mas dever da autoridade administrativa, nos termos do artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional: Art. 142. (...) Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A Lei Complementar nº 1.320/2018 não revogou nem alterou as regras de constituição do crédito tributário, de modo que a ausência de notificação para autorregularização não constitui vício capaz de invalidar o lançamento. Tampouco se cogita de ofensa à isonomia. A própria embargante reconhece ter sido regularmente intimada, na esfera administrativa, a apresentar documentos e esclarecimentos, tendo respondido às Notificações nº IC/N/FIS/000013026/2021 e nº IC/N/FIS/000020740/2021, e exerceu amplamente a defesa em todas as instâncias administrativas, até o Tribunal de Impostos e Taxas. Não há, pois, demonstração de tratamento desigual conferido a contribuinte em situação equivalente, nem prejuízo concreto ao contraditório. Também não prospera a arguição de nulidade por ausência de motivação. O AIIM nº 4.144.204-0 descreve, item por item, a conduta imputada, o período, o valor do crédito glosado, o dispositivo tido por infringido e a capitulação da penalidade, e vem instruído com demonstrativos, documentos e livros fiscais, com a relação dos bens objeto da glosa e com as próprias respostas às notificações prestadas pela contribuinte. Pois bem. A alegação de que a fiscalização deveria ter se valido, previamente, de laudo de engenheiro para classificar os bens confunde a motivação do ato administrativo com a prova do fato. Saber se determinado bem é essencial ao processo produtivo ou se configura material de uso e consumo é questão de mérito, e não requisito formal de validade do lançamento. Acresce que a embargante compreendeu integralmente a acusação fiscal tanto que a rebateu de forma minuciosa, item por item, na esfera administrativa e nestes embargos , o que afasta a alegação de prejuízo à defesa, pressuposto do reconhecimento de qualquer nulidade. Consigno, todavia, que a rejeição desta preliminar não implica a desnecessidade de prova técnica em juízo, como pretende a embargada às fls. 31494. Superadas as preliminares, passo ao exame da prejudicial de decadência, cuja premissa jurídica convém desde logo fixar, para orientar a instrução. A embargante sustenta a incidência do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, com a consequente extinção dos créditos das competências de janeiro a junho de 2016. A embargada, por sua vez, defende a aplicação do artigo 173, I, do mesmo diploma, ao argumento de que o creditamento indevido implicou recolhimento a menor e, portanto, ausência de pagamento antecipado integral. A razão está com a embargante. O ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, de sorte que, havendo antecipação do pagamento pelo sujeito passivo, o prazo para a Fazenda constituir eventual diferença conta-se da ocorrência do fato gerador: Art. 150. (...) § 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A regra do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, invocada pela embargada, tem incidência restrita. Ao julgar o Recurso Especial nº 973.733/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça delimitou o seu alcance: 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. O C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de lançamento suplementar de tributo sujeito a lançamento por homologação em razão da constatação de creditamento indevido, é aplicável a regra prevista no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, conforme se infere da ementa a seguir transcrita: 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do artigo 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o artigo 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação. 3. '[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do artigo 150 do CTN' (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006). 4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. 5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada Apelação nº 0043497-22.2011.8.26.0053 - São Paulo - Voto nº 14945 (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN. 6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 07/11/2011). Registre-se, ainda, que não há nos autos, nem no procedimento administrativo, qualquer imputação de dolo, fraude ou simulação à embargante hipótese que, se configurada, deslocaria o marco inicial. A própria embargada não formula tal acusação em sua impugnação. Fixo, pois, como premissa jurídica aplicável ao julgamento, a incidência do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, contando-se o prazo decadencial de cinco anos, retroativamente, da data da notificação da lavratura do auto de infração. Considerada a lavratura do AIIM nº 4.144.204-0 em 02/07/2021, ficam alcançados pela decadência os créditos originários de fatos geradores ocorridos anteriormente a 02/07/2016, o que abrange as competências de janeiro a junho de 2016. Assim, a instrução probatória seguirá em relação às competências de julho a dezembro de 2016. Fixo como pontos controvertidos: (a) se os bens objeto da glosa dos itens 1.1 e 1.2 do AIIM foram efetivamente registrados no ativo imobilizado da embargante e se são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, ou se configuram materiais de uso e consumo ou bens alheios à atividade do estabelecimento; (b) se o óleo diesel objeto da glosa do item 1.3 foi empregado no abastecimento de máquinas, equipamentos e veículos utilizados no processo produtivo da embargante; Ante a natureza da controvérsia, que reclama conhecimento técnico especializado, DEFIRO a produção de PROVA PERICIAL CONTÁBIL e de PROVA PERICIAL DE ENGENHARIA MECÂNICA. Assim, nomeio perito contábil Valmir de Souza José e perito engenheiro mecânico Alexandre de Lima Ribeiro. Nos termos do artigo 465 do Código de Processo Civil (13.105/2015), determino as seguintes providências: 1) fixo o prazo de 90 dias para entrega do laudo pericial, com início do prazo a partir do momento em que os autos estiverem à disposição dos peritos para elaboração dos laudos. O prazo poderá ser prorrogado em caso de necessidade justificada; 2) No prazo de 15 dias as partes deverão: I arguir impedimento ou suspeição do perito conforme o caso; II- indicar assistentes técnicos; III- indicar quesitos; Após a manifestação das partes, intimem-se os peritos por via eletrônica que deverão informar se aceitam o encargo (467 CPC), e, no prazo de 05 dias, apresentarem proposta de honorários periciais (artigo 465, § 2ª, do CPC). Após, intimem-se as partes acerca da proposta dos honorários para manifestação no prazo de 05 dias (artigo 465, § 3º, CPC). Oportunamente, tornem os autos à conclusão para o arbitramento dos honorários periciais. O pedido de utilização de prova emprestada resta indeferido eis que sua eficácia é limitada, considerando que o laudo do processo nº 1002174-54.2019.8.26.0242 refere-se aos exercícios de 2013 e 2014, e o do processo nº 1002161-93.2020.8.26.0024 a estabelecimento diverso (CNPJ 71.304.687/0028-17). Quanto ao laudo apresentado às fls. 31.401 e ss., elaborado por profissional contratado unilateralmente pela embargante, é recebido como parecer técnico da parte, com a eficácia probatória, devendo ser considerado pelos peritos nomeados. Intimem-se. - ADV: ENEIDA VASCONCELOS DE QUEIROZ MIOTTO (OAB 349138/SP)