1000985-90.2021.8.26.0106

Processo 1000985-90.2021.8.26.0106 - Procedimento Comum Cível - Guarda - S.B.S. - G.F.S. - Trata-se de Ação de Modificação de Guarda com Pedido de Tutela de Urgência, Regulamentação de Visitas e Fixação de Alimentos proposta inicialmente por Simone Barbosa da Silva em face de Grivaldo Francisco da Silva, objetivando a regularização da guarda de fato do filho menor, J. F. B. da S., bem como a fixação de obrigação alimentar e a regulamentação do regime de convivência familiar. Aduz a requerente, em sua petição inicial, que as partes celebraram acordo nos autos do processo nº 0000497-31.2016.8.26.0106, oportunidade em que restou estabelecido que a guarda dos filhos permaneceria com o genitor, cabendo à genitora o pagamento de pensão alimentícia. Informa que, a partir de abril de 2020, em decorrência da pandemia da COVID-19 e das condições de trabalho do requerido na área da saúde, os filhos passaram a residir com ela, exercendo a guarda de fato desde então, sem qualquer oposição do genitor. Relata que o filho mais velho, Júlio César Barbosa da Silva, atingiu a maioridade civil em fevereiro de 2021. Pugnou, assim, pela concessão da tutela de urgência para regularizar a guarda unilateral e, ao final, pela procedência do pedido. A decisão de fls. 22 determinou o aditamento da petição inicial para que a autora esclarecesse a forma de regulamentação das visitas pretendida, o que foi cumprido às fls. 24/25. O Ministério Público manifestou-se às fls. 29/30, opinando pelo recebimento da exordial e do aditamento, bem como pelo indeferimento do pedido de tutela de urgência, ante a ausência de elementos que comprovassem a guarda de fato e a urgência da medida, sugerindo a citação do réu. As partes apresentaram petição de acordo às fls. 31/32, informando que o menor estava sob os cuidados da genitora desde abril de 2020 e que concordavam com a fixação da guarda compartilhada, com residência fixa materna, prevendo que o genitor auxiliaria com despesas in natura (vestuário, lazer, plano odontológico, cursos e plano de saúde). O Ministério Público, às fls. 36, requereu a intimação das partes para retificação da minuta de acordo, sob o argumento de que a expressão "ajudará" com alimentos in natura, sem especificação de proporções ou valores, inviabilizaria a verificação do cumprimento da obrigação e eventual execução futura. A decisão de fls. 46/49 recebeu a manifestação de fls. 40/41 como aditamento à petição inicial, incluiu de ofício o menor J. F. B. da S. no polo ativo da demanda, deferiu os benefícios da gratuidade da justiça à parte autora e arbitrou os alimentos provisórios no valor de 30% dos rendimentos líquidos do réu ou, em caso de desemprego ou trabalho informal, em 30% sobre o salário mínimo vigente. Na mesma oportunidade, indeferiu a tutela de urgência quanto à guarda provisória e designou audiência de conciliação virtual. O réu foi devidamente citado. A audiência de conciliação designada restou prejudicada pela ausência das partes, conforme termo de fls. 68, e uma nova tentativa realizada restou infrutífera. O requerido,apresentou contestação cumulada com reconvenção às fls. 114/128. Em sede de contestação, manifestou discordância quanto à fixação da guarda unilateral em favor da genitora, pugnando pela fixação da guarda compartilhada com residência de referência materna. Quanto às visitas, requereu a regulamentação de forma livre, ante a sua escala de trabalho como bombeiro civil e a idade do menor, além de requerer o direito de contato telemático diário. No tocante aos alimentos, alegou impossibilidade financeira de arcar com o percentual fixado provisoriamente, sustentando que possui despesas fixas elevadas, tais como financiamento de veículo, seguro, água, luz e alimentação, além de ter constituído nova família com sua companheira e enteada. Pleiteou a fixação dos alimentos definitivos em 15% de seus rendimentos líquidos e, em caso de desemprego, em 25% do salário mínimo, requerendo expressamente a exclusão das horas extras da base de cálculo. Em sede de reconvenção, alegou que a genitora teria colocado em dúvida a paternidade do menor em discussões familiares, razão pela qual requereu a realização de exame pericial de DNA para confirmação do vínculo biológico e, em caso de resultado negativo, a anulação do registro de nascimento. Juntou documentos, incluindo comprovantes de despesas, declaração de hipossuficiência, recibos de pagamento de salário, documentos do financiamento do veículo e carteira de trabalho digital de sua esposa. A parte autora apresentou réplica à contestação e contestação à reconvenção às fls. 172/175, refutando as alegações do réu. Sustentou que o requerido concordou com a guarda materna durante o estudo psicossocial e que a guarda unilateral atende ao melhor interesse do menor. Impugnou o pedido de redução de alimentos, asseverando que a constituição de nova família não exime o genitor de suas obrigações. No tocante à reconvenção, repudiou a alegação de dúvida sobre a paternidade, classificando-a como conduta protelatória e desleal, mas colocou-se à disposição para a realização do exame de DNA. O feito foi saneado às fls. 197/198, oportunidade em que foi deferida a gratuidade da justiça ao requerido, fixados os pontos controvertidos e determinada a realização de prova pericial de investigação de paternidade por meio de exame de DNA a ser realizado pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (IMESC). As partes foram devidamente intimadas acerca da data designada para a perícia. O laudo pericial foi encartado aos autos às fls. 216/223, concluindo que o requerido Grivaldo Francisco da Silva é o pai biológico do menor J. F. B. da S., com probabilidade de paternidade de 99,9999%. A requerente manifestou-se sobre o laudo pericial às fls. 228, reiterando os termos de seus pedidos iniciais e aditamentos. O requerido, devidamente intimado, quedou-se inerte, decorrendo o prazo sem manifestação. O Ministério Público apresentou parecer final às fls. 232, reportando-se integralmente ao parecer de fls. 192/196, no qual opinou pelo acolhimento do pedido de guarda unilateral em favor da genitora, com visitas regulamentadas nos termos propostos na inicial, e pela fixação de alimentos em 30% dos rendimentos líquidos do réu em caso de emprego formal ou 30% do salário mínimo em caso de desemprego, com exclusão de verbas indenizatórias e inclusão de horas extras e adicionais. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Ausentes preliminares, estando o feito regularmente saneado, passo a análise do mérito. No tocante à guarda do adolescente J. F. B. da S., cumpre destacar que o ordenamento jurídico pátrio adota a guarda compartilhada como regra geral a ser aplicada na hipótese de dissolução da sociedade conjugal ou de união estável, nos termos do artigo 1.584, § 2º, do Código Civil. O escopo primordial do instituto é assegurar a coparentalidade, permitindo que ambos os genitores participem ativamente das decisões fundamentais concernentes à criação, educação e saúde da prole comum, preservando-se o duplo referencial parental essencial ao saudável desenvolvimento biopsicossocial do jovem. A aplicação da guarda compartilhada, portanto, prescinde do consenso absoluto entre os genitores, exigindo apenas que ambos se mostrem aptos ao exercício do poder familiar e que não haja risco de violência doméstica ou familiar, conforme as recentes alterações promovidas pela Lei nº 14.713 de 2023 no artigo 1.584, § 2º, do Código Civil. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça orienta que a guarda compartilhada deve ser implementada como regime preferencial, mesmo diante de eventual beligerância ou distanciamento geográfico entre os genitores, salvo comprovada inaptidão de um deles para o exercício das funções parentais. No caso vertente, embora haja parecer do Ministério Público opinando pela fixação da guarda unilateral em favor da genitora, não se vislumbram nos autos elementos fáticos ou probatórios que autorizem a aplicação da guarda unilateral como exceção à regra legal. Durante o trâmite processual, os genitores demonstraram plena aptidão para dialogar e manter um relacionamento cooperativo no que tange às diretrizes de criação e educação do filho. O laudo do estudo psicológico realizado pelo Setor Técnico deste Juízo às fls. 81/86 revelou que ambos os pais se apresentam maleáveis e cooperativos para a realização dos acordos necessários ao bem-estar do filho. O psicólogo judiciário consignou expressamente que a genitora aceita as visitas do pai e que este abre mão de qualquer situação conflituosa em prol do melhor interesse do adolescente. Inexiste no laudo técnico qualquer indicação contrária ou fator de risco que desabone a conduta de qualquer dos genitores ou que desrecomende o compartilhamento das responsabilidades parentais. Outrossim, o adolescente J. F. B. da S., ouvido em entrevista técnica, manifestou de forma clara e madura o desejo de ter o seu lar de referência junto à mãe, com quem já reside faticamente desde abril de 2020, mas ressaltou a importância de continuar mantendo contato regular e frequente com o pai, preferindo que este vá buscá-lo para a visitação. Dessa forma, em estrita observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, consagrado no artigo 227 da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe-se a fixação da guarda compartilhada entre os genitores, estabelecendo-se o lar materno como residência de referência do adolescente, em consonância com o disposto no artigo 1.583, § 2º, do Código Civil. No que tange ao regime de convivência familiar, considerando a escala de trabalho do requerido como bombeiro civil e a idade atual do adolescente, que conta com 15 anos de idade e possui autonomia para manifestar suas vontades, mostra-se adequada a fixação de um regime de visitas flexível. As visitas deverão ocorrer de forma livre, pautadas pelo bom senso e pela mútua cooperação, observando-se a regra de avisar e combinar com antecedência entre os genitores, de modo a não interferir na rotina escolar e pessoal do jovem. Os dias de festividades (tais como Natal, Ano Novo, aniversários das partes e do menor, Dia das Mães e Dia dos Pais) deverão ser divididos de forma equânime entre os pais, alternando-se anualmente ou conforme prévio ajuste entre as partes, garantindo-se sempre que o menor passe o Dia das Mães com a genitora e o Dia dos Pais com o genitor. Passo a análise do pedido quanto à fixação de alimentos. A obrigação alimentar decorre do dever de sustento inerente ao poder familiar, nos termos dos artigos 1.583, § 5º, 1.694 e 1.703, todos do Código Civil, encontrando-se a necessidade do adolescente presumida em razão de sua menoridade civil. A fixação do quantum das prestações alimentícias deve pautar-se pelo trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade, esculpido no artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, sopesando-se as necessidades prementes de quem pleiteia os alimentos e a capacidade econômico-financeira daquele que tem a obrigação de provê-los. O requerido impugnou o percentual pleiteado pela parte autora e fixado a título provisório, aduzindo que possui despesas fixas elevadas e que constituiu nova família, residindo com esposa e enteada. Contudo, tais argumentos não prosperam para fins de redução substancial do encargo alimentar ou de exclusão de verbas de sua base de cálculo. A constituição de nova família ou o nascimento de nova prole, por si sós, não possuem o condão de desonerar o genitor em relação à obrigação alimentar anteriormente assumida ou devida ao filho de relacionamento anterior, tampouco autorizam a redução automática do encargo, sendo indispensável a demonstração inequívoca de decréscimo substancial na capacidade financeira do alimentante, ônus do qual o requerido não se desincumbiu, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: DIREITO CIVIL E FAMÍLIA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE NOVO NÚCLEO FAMILIAR, INCLUSIVE COM O NASCIMENTO DE NOVO FILHO. REDUÇÃO AUTOMÁTICA DO VALOR DOS ALIMENTOS DA PROLE DO RELACIONAMENTO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE. PRETENSÃO DE REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO SE CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. A constituição de nova família ou o nascimento de novos filhos não afasta a necessidade de demonstração da alteração do binômio necessidade do alimentando em face da possibilidade do alimentante para revisão do valor dos alimentos fixado para a prole de relacionamentos anteriores. Precedentes. 2. No caso, o TJDFT concluiu que a condição econômico-financeira do genitor é suficiente para manutenção da pensão alimentícia de seu primeiro filho nos moldes fixados e o custeio das despesas de seu novo filho e núcleo familiar, ambos em padrão similar, de modo que improcedente o pedido de redução do valor dos alimentos. A revisão dessa conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita, ante o enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.814.860/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 17/11/2021.) Ademais, os recibos de pagamento colacionados às fls. 133/134 indicam que o requerido possui vínculo empregatício formal como bombeiro civil junto à empresa Medmais Soluções em Serviços Especiais Ltda., auferindo rendimentos brutos de aproximadamente R$ 2.992,33 e líquido de R$ 1.726,93, além de realizar horas extras e atividades complementares. O requerido pleiteou a exclusão das horas extras da base de cálculo dos alimentos, sob a alegação de que se trata de verba eventual e exaustiva. Todavia, a tese de impossibilidade de descontos alimentares sobre verbas salariais como horas extras deve ser integralmente afastada. As horas extras, ainda que realizadas de forma eventual ou não habitual, possuem nítida natureza remuneratória e salarial, integrando o acréscimo patrimonial do trabalhador. Por conseguinte, tais valores repercutem diretamente na capacidade financeira do alimentante, devendo compor a base de cálculo da pensão alimentícia fixada em percentual sobre os rendimentos líquidos do devedor, em consonância com a jurisprudência pacífica das Cortes Superiores. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça assentou o seguinte entendimento: EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ALIMENTÍCIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, FÉRIAS INDENIZADAS E PLR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em ação de alimentos que excluiu da base de cálculo da pensão alimentícia as horas extras não habituais, as férias indenizadas e a participação nos lucros e resultados (PLR). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se horas extras não habituais, férias indenizadas e participação nos lucros e resultados devem integrar a base de cálculo da pensão alimentícia. III. Razões de decidir 3. A não indicação clara e precisa dos dispositivos legais supostamente violados caracteriza deficiência de fundamentação, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. 4. Para a caracterização do dissídio jurisprudencial, é necessário que exista semelhança fática e jurídica entre os arestos confrontados. 5. O valor recebido a título de horas extras, mesmo que não habituais, é considerado verba de natureza remuneratória e integra a base de cálculo para a incidência dos alimentos fixados em percentual sobre os rendimentos líquidos do devedor. 6. A participação nos lucros e resultados, por possuir natureza indenizatória e eventual, não se incorpora automaticamente à remuneração do alimentante, salvo comprovação de necessidade do alimentado e insuficiência da pensão fixada com base nos rendimentos habituais. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial parcialmente provido para determinar a incidência das horas extras, habituais ou não, na base de cálculo da pensão alimentícia. Tese de julgamento: "1. As horas extras, mesmo que não habituais, integram a base de cálculo da pensão alimentícia por serem de natureza remuneratória. 2. A participação nos lucros e resultados (PLR) não integra automaticamente a base de cálculo da pensão alimentícia, salvo comprovação de necessidade do alimentado e insuficiência da pensão fixada com base nos rendimentos habituais". Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XI. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.098.585/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/6/2013; STJ, AgInt no REsp n. 1.970.688/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022. (REsp n. 2.196.452/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 1/9/2025, DJEN de 4/9/2025.) No mesmo sentido segue o Tribunal de Justiça de São Paulo: EMENTA: AÇÃO DE ALIMENTOS. Filhos menores. Sentença de parcial procedência. Determinação de incidência sobre verbas de caráter permanente, como o salário recebido no desempenho de suas atividades empregatícias, o 13º salário e outras, excluindo-se as recebidas eventualmente, como as indenizações por conversão de licença-prêmio ou férias em pecúnia, o levantamento do FGTS, as eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagem etc.Apelam os autores sustentando necessidade de incidência sobre Participação nos Lucros e Resultados, terço constitucional de férias, FGTS, horas extras, adicionais diversos; conversão de férias em pecúnia, auxílio-acidente, auxílio-cesta-alimentação, vale alimentação/transporte, adicional de insalubridade/periculosidade/noturno.Cabimento parcial. Percentual dos alimentos deve incidir sobre todas as verbas remuneratórias de natureza salarial compreendidas nos rendimentos líquidos, como 13º salário (incluído pela sentença), terço constitucional de férias, adicionais, abonos e horas extras. Impossibilidade de recair sobre verbas extrassalariais e inabituais, como PLR, auxílio-acidente, cesta-alimentação e vale-alimentação. Férias pagas em pecúnia, FGTS e verbas rescisórias. Impossibilidade de incidência. Natureza estritamente indenizatória que não autoriza sua aplicação como base de cálculo. Precedentes do STJ. Recurso parcialmente provido para incluir na base de cálculo dos alimentos o terço constitucional de férias, adicionais, abonos e horas-extras. (TJSP; Apelação Cível 1020463-26.2022.8.26.0405; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 3ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 28/09/2023; Data de Registro: 28/09/2023) Portanto, em caso de emprego formal, a pensão alimentícia deve ser fixada em 30% dos rendimentos líquidos do requerido, incidindo sobre todas as verbas de natureza salarial e remuneratória (salário-base, horas extras, adicionais noturnos, de periculosidade ou insalubridade, gratificações, terço constitucional de férias e décimo terceiro salário), com exclusão apenas dos descontos legais obrigatórios (Previdência Social e Imposto de Renda) e de verbas de caráter estritamente indenizatório (como FGTS, vale-transporte e vale-alimentação). Para a hipótese de desemprego, subemprego ou exercício de atividade autônoma/informal, a fim de garantir o sustento mínimo do adolescente e evitar a ineficácia da decisão judicial, fixa-se a obrigação alimentar no patamar de 50% do salário mínimo nacional vigente, valor que se mostra adequado e proporcional à subsistência do jovem e compatível com a capacidade presumida do requerido. O requerido/reconvinte propôs reconvenção pleiteando a realização de exame de DNA e, em caso de resultado negativo, a declaração de inexistência de paternidade e anulação do registro de nascimento do menor J. F. B. da S., alegando a existência de dúvidas sobre a sua real filiação biológica suscitadas pela genitora. Saneado o feito e realizada a prova pericial hematológica pelo método de análise de DNA através do IMESC, o laudo pericial de fls. 216-223 concluiu, de forma categórica e com segurança científica quase absoluta, que Grivaldo Francisco da Silva é o pai biológico de J. F. B. da S., apontando probabilidade de paternidade de 99,9999%. O exame de DNA constitui meio de prova idôneo e dotado de certeza científica incontestável para a determinação do vínculo biológico. Uma vez confirmado o liame genético entre o reconvinte e o adolescente, cai por tempo qualquer alegação de erro, vício de consentimento ou falsidade no registro de nascimento, restando plenamente hígido o assento registral e consolidada a paternidade biológica e jurídica. Destarte, diante da robusta e inequívoca prova pericial que atestou a paternidade biológica do reconvinte em relação ao menor, a improcedência do pedido reconvencional é medida que se impõe, mantendo-se incólume o registro de nascimento do adolescente com todos os seus consectários legais e afetivos. Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta: a) JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na ação principal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de: a.1) FIXAR a guarda compartilhada do adolescente J. F. B. da S. entre os genitores Simone Barbosa da Silva e Grivaldo Francisco da Silva, estabelecendo-se o lar materno como residência de referência do menor, nos termos dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil; a.2) REGULAMENTAR o regime de convivência familiar na modalidade de visitas flexíveis em favor do genitor, as quais deverão ser exercidas de forma livre, mediante prévio aviso e combinação com antecedência entre as partes, devendo os dias de festividades (Natal, Ano Novo, aniversários e datas comemorativas) ser divididos de forma equânime entre os genitores; a.3) FIXAR os alimentos definitivos devidos pelo requerido ao filho menor no importe de 30% (trinta por cento) de seus rendimentos líquidos em caso de emprego formal, com incidência sobre todas as verbas de natureza salarial e remuneratória (incluindo salário-base, horas extras, adicionais de qualquer natureza, gratificações, terço constitucional de férias e décimo terceiro salário), deduzidos apenas os descontos legais obrigatórios (Previdência Social e Imposto de Renda), devendo o desconto ocorrer diretamente em folha de pagamento; a.4) FIXAR, para o caso de desemprego, subemprego ou trabalho informal/autônomo, a pensão alimentícia no valor equivalente a 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo nacional vigente, devido todo dia 10 de cada mês, mediante depósito na conta bancária da genitora. b) JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na reconvenção, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declarando a higidez da paternidade de Grivaldo Francisco da Silva em relação ao adolescente J. F. B. da S.. Em razão da sucumbência na ação principal e na reconvenção, condeno o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa principal e 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da reconvenção, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser o réu beneficiário da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual. Expeça-se certidão de honorários advocatícios em favor da patrona nomeada à parte autora, nos termos do convênio firmado entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e a Ordem dos Advogados do Brasil. Servirá a presente sentença como ofício a ser encaminhado pelas partes interessadas ao empregador do réu, MEDMAIS SOLUCOES EM SERV ESPECIAIS LTDA, inscrita no CNPJ nº 09.557.452/0001-43, com endereço comercial à Avenida Eduardo Castro, 65, Vila São José, Várzea Paulista/SP, CEP 13224-270, ou a eventual novo empregador que venha a ser indicado, para que proceda aos descontos da pensão alimentícia em folha de pagamento na proporção ora fixada (30% dos rendimentos líquidos), depositando os valores na conta bancária de titularidade da genitora. Ciência ao Ministério Público. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. - ADV: LUANA DE SOUZA CUSTODIO MELO (OAB 403188/SP), DOUGLAS MATA DE JESUS (OAB 443239/SP)