1000854-66.2022.8.26.0014

Processo 1000854-66.2022.8.26.0014 (apensado ao processo 1500102-37.2022.8.26.0014) - Embargos à Execução Fiscal - Fato Gerador/Incidência - Sky Serviços de Banda Larga Ltda - Vistos. Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Sky Serviços de Banda Larga Ltda em face da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a desconstituição do crédito tributário inscrito na CDA nº 1.322.307.889, oriundo do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.118.734-9, relativo a creditamento indevido de ICMS apurado no exercício de 2013. Alega, em síntese: (i) decadência parcial, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; (ii) nulidade do auto de infração por vício material; (iii) direito ao crédito integral do ICMS, independentemente do valor das saídas (item I.1 do AIIM); (iv) inexistência de prejuízo ao erário; (v) regularidade dos créditos glosados no item I.2 do AIIM, decorrentes de atividade mercantil dissociada da prestação de serviço de televisão por assinatura; (vi) boa-fé e observância de respostas a consultas tributárias; (vii) limitação dos juros à taxa Selic; e (viii) impossibilidade de incidência de juros sobre a base de cálculo da multa. Juntou documentos. A Fazenda do Estado de São Paulo apresentou impugnação, reconhecendo parcialmente o pedido apenas quanto à limitação dos juros à taxa Selic, e pugnando, no mais, pela improcedência. Houve réplica. Saneado o feito e fixado o ponto controvertido, foi deferida a produção de prova pericial contábil. Apresentado o laudo, as partes e seus assistentes técnicos manifestaram-se. É o relatório. Decido. Em relação à alegação de decadência, vejamos. Atualmente, o entendimento pacificado perante o C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em havendo creditamento indevido do imposto, com cobrança suplementar do imposto pela inidoneidade do creditamento, se mostra aplicável a regra do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 343/STF. (...) 2. (...) a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação em desacordo com a legislação aplicável apropriação indevida de créditos ensejava a providência de o Fisco efetuar o lançamento de ofício, com aplicação de prazo decadencial de cinco anos (art. 173, I, do CTN). 3. A modificação da jurisprudência (...) concluiu que, em se tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação em razão da verificação de creditamento indevido (caso dos autos), é aplicável a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 80.414/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 02/10/2012, DJe 10/10/2012) No caso dos autos, a notificação da lavratura do auto de infração ocorreu em 06/12/2018, de modo que se reconhece a decadência dos débitos originários de fatos geradores ocorridos anteriormente a 06/12/2013, por transcorridos mais de cinco anos contados retroativamente daquela data. Consequentemente, RECONHEÇO a decadência parcial dos débitos relativos aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 06/12/2013, remanescendo hígida a exigência tão somente quanto ao período de dezembro de 2013. Não prospera a alegação de nulidade do auto de infração por vício material. Com efeito, conforme esclarecido no Termo Circunstanciado de Trabalho Fiscal, os valores autuados correspondem àqueles efetivamente escriturados pelo próprio contribuinte, sendo clara a motivação do lançamento. A divergência quanto ao método de apuração dos créditos não configura incongruência apta a nulificar o ato, confundindo-se com o próprio mérito da exigência. Quanto ao item I.1 do auto de infração, no período remanescente (dezembro de 2013), a autuação não subsiste. O Item I.1 refere-se ao creditamento de ICMS efetuado pela embargante a título de ressarcimento do imposto incidente sobre a operação própria do substituto tributário (ICMS-ST), com fulcro no artigo 271 do RICMS/00, decorrente de saídas de mercadorias para outras unidades da federação (fato gerador presumido que não se realizou no Estado de São Paulo). A infração apontada pelo Fisco consiste no fato de a embargante ter realizado operações de saída de mercadorias (receptores e antenas) por preços subsidiados inferiores aos valores de aquisição sem limitar proporcionalmente os créditos tomados, em suposta violação ao princípio da não-cumulatividade esculpido no artigo 59 do RICMS/00. O laudo pericial contábil analisou minuciosamente os lançamentos referentes à competência não decaída de dezembro de 2013. O perito judicial constatou que, no mês de dezembro de 2013, o valor total creditado pela embargante (R$ 552.612,27 fls. 4346) correspondeu exatamente ao montante do imposto destacado nos documentos fiscais de saída das mercadorias (fls. 4343). O próprio Fisco paulista assentou em sua manifestação administrativa que o limite adequado para o aproveitamento do crédito, nas hipóteses de saídas de mercadorias subsidiadas, deve equivaler ao valor destacado na saída para garantir a neutralidade tributária e a harmonia com o princípio da não-cumulatividade (fls. 4383). Constatado pela perícia judicial que a embargante, em dezembro de 2013, limitou sua apropriação ao exato valor do ICMS das saídas, verifica-se a inexistência de apropriação indevida ou de excesso de crédito no período remanescente. Adoto a conclusão pericial neste ponto, por se tratar de matéria de índole técnico-contábil, não infirmada por contraprova idônea, limitando-se o assistente técnico da Fazenda a dela discordar sem apresentar cálculos que a contrastem. Assim, no que tange ao item I.1, os embargos merecem acolhimento. Situação diversa se verifica quanto ao item I.2 do auto de infração. A embargante é optante do regime de redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de televisão por assinatura (art. 18, Anexo II, do RICMS/00), cujo § 1º, item 1, veda expressamente o aproveitamento de quaisquer créditos. Conforme assentou o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.688 (Tema 299 - Aproveitamento integral de créditos do ICMS pago na operação antecedente em hipóteses de redução parcial da base de cálculo na operação subsequente - A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário.), a redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, autorizando o estorno proporcional do crédito, nos termos do art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. A fiscalização glosou os créditos de ICMS apropriados pela embargante decorrentes de remessas promocionais, materiais de uso e consumo, brindes e doações de antenas e receptores recondicionados a clientes, sob o fundamento de que a embargante, sendo optante pelo regime especial de redução de base de cálculo da prestação de serviços de televisão por assinatura (SeAC), previsto no artigo 18 do Anexo II do RICMS/00, está sujeita à vedação absoluta de aproveitamento de quaisquer créditos (§ 1º, item 1 do referido artigo). A embargante sustenta que a restrição de creditamento deve recair apenas sobre insumos aplicados diretamente na prestação do serviço de comunicação, permanecendo legítimo o creditamento sobre bens afetos à sua atividade mercantil independente, conforme a Resposta à Consulta CAT nº 954/97. A prova pericial, no ponto, foi inconclusiva, consignando o perito a falta de elementos técnico-contábeis que permitissem atestar o nexo entre as mercadorias e a prestação do serviço, remetendo a questão à apreciação jurídica do juízo. O laudo pericial técnico evidenciou que a embargante não apresentou controles de estoque ou registros de centro de custos gerenciais que pudessem demonstrar o fluxo físico, contábil e a real destinação segregada desses bens (fls. 4372). O perito ressaltou a imprescindibilidade de tais registros para afastar o nexo de causalidade entre as mercadorias autuadas e o serviço de televisão por assinatura. Sem a escrituração de controle de estoques, não há lastro técnico-contábil para certificar que os itens descritos no Demonstrativo II (como plásticos bolha para receptores, lacres, ordens de serviço, manuais e etiquetas) não integraram o custo global da prestação do serviço beneficiado pela base de cálculo reduzida. Conforme apontado na decisão administrativa e corroborado no laudo pericial, a embargante apropriou-se dos créditos por meio do lançamento de notas fiscais de saída de sua própria emissão, em detrimento do documento fiscal hábil de entrada que acobertou a aquisição original, descumprindo os ditames formais estabelecidos nos artigos 59, 61 e 457, I, "a", do RICMS/00. Ora, cabia à embargante, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, I, do CPC), demonstrar que os créditos glosados decorreram de atividade estritamente mercantil, dissociada da prestação de serviço de comunicação. Não o tendo feito, prevalece a presunção de legitimidade da autuação, mantendo-se a glosa quanto ao item I.2 no período remanescente. Não há que se falar em relevação ou redução das multas, nos termos do art. 527A do RICMS, que assim estabelece: Artigo 527-A - A multa aplicada nos termos do artigo 527 poderá ser reduzida ou relevada por órgão julgador administrativo, desde que a infração tenha sido praticada sem dolo, fraude ou simulação, e não implique falta de pagamento do imposto (Lei 6.374/89, art. 92 e § 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XXXI, e Lei 10.941/01, art. 44). (Acrescentado o art. 527-A pelo inciso I do art. 2º do Decreto 46.676 de 09-04-2002; DOE 10-04-2002; efeitos a partir de 01-05-2002) § 1º - Na hipótese de redução, observar-se-á o disposto no § 7º do artigo 527. § 2º - Não poderão ser relevadas, na reincidência, as penalidades previstas na alínea "a" do inciso VII e na alínea "x" do inciso VIII do artigo 527. § 3º - Para aplicação deste artigo, serão levados em consideração, também, o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte. A dicção legal prevê a possibilidade de relevação ou redução da penalidade, não se tratando de direito subjetivo do contribuinte. Deste modo, não vislumbro presentes os requisitos legais, especialmente ausência de dolo, a justificar a acolhida da pretensão. Com efeito, o artigo 85, § 9º, da Lei 6.374/89, que se vê reproduzido no artigo 527, § 9º, do RICMS, determina que o cálculo da multa seja realizado sobre os valores básicos atualizados, nos moldes do disposto no artigo 96 da mesma lei. Ou seja, a base de cálculo deve corresponder ao imposto devido no momento da imposição da penalidade, o qual já rende juros desde o não pagamento do tributo, na forma do inciso I do aludido artigo 96. Sobre o tema, vale transcrever os fundamentos lançados no v. acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1011540-73.2017.8.26.0053, julgada em 25.06.2018, em que foi Relatora a eminente Desembargadora Heloísa Martins Mimessi: "(...) A controvérsia, assim, cinge-se à norma contida no § 9º, mais precisamente ao significado da locução 'respectivos valores básicos atualizados'. Ora, a parte final do dispositivo em questão refere-se ao art. 96 da mesma Lei, o qual, por sua vez, disciplina os juros a incidirem tanto sobre o principal quanto sobre a multa. Assim, a simples leitura do dispositivo não deixa a margem de dúvida criada pela autora: os 'valores básicos atualizados', a serem considerados como base de cálculo da multa, devem observar a incidência de juros prevista no art. 96. Não fosse a interpretação literal, a comparação entre a redação atual do § 9º (dada pela Lei 13.918/09) com a redação anterior também infirma a tese da autora. Isso porque a redação anterior previa que 'As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESPs, devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos monetariamente'. Não é razoável supor que 'os valores básicos atualizados' da redação atual têm o mesmo sentido de 'valores básicos corrigidos monetariamente' da redação anterior, ou não se justificaria a alteração legal. Dessa forma, e ainda considerando a referência expressa ao art. 96, conclui-se que os 'valores básicos atualizados' compreendem, sim, os juros moratórios. Nesse passo, observa-se que parte da tese da autora se baseia no argumento que o art. 96, II, só permite que os juros incidam sobre a multa 'a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração'. Tal afirmação, de fato, procede, contudo não guarda relação com a questão da inclusão dos juros no valor do principal a constituir a base de cálculo da multa. Vale dizer, a norma contida em referido inciso II incidirá em momento posterior, no caso de mora no pagamento da multa pela autora, enquanto a questão ora em discussão diz respeito à base de cálculo da multa. (...)." E ainda, no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança Tributário - Decisão recorrida que indeferiu a liminar Insurgência Cabimento parcial Juros de mora calculados com base na Lei Estadual nº 13.918/09, cuja incidência foi afastada pelo órgão Especial desta Corte de Justiça, devendo ser limitados à Taxa SELIC Precedentes A adequação do título com relação à Taxa SELIC não acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa - Não há ilegalidade na atualização e incidência de juros de mora para a apuração do valor da sanção pecuniária, porquanto estabelecida em conformidade com a Lei Estadual nº 6374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/2009 Recálculo do débito fiscal, com a incidência de juros limitados à Taxa SELIC, nos termos do acórdão - Decisão reformada parcialmente Recurso provido em parte. (TJSP; Agravo de Instrumento 2222278-50.2018.8.26.0000; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/04/2019; Data de Registro: 09/04/2019) APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO Embargante que pretende a declaração da nulidade da CDA que embasa a execução fiscal Sentença de parcial procedência Decisão que merece subsistir - Título executivo extrajudicial que preenche os requisitos elencados nos arts. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, e 202 do CTN Cláusula FOB que não tem força jurídica para ilidir a responsabilidade do vendedor - Infração configurada - Multa punitiva aplicada conforme entendimento do STF - Limite de 100% (cem por cento) - Incidência de juros moratórios sobre base de cálculo da multa Possibilidade - Inteligência dos artigos 85, § 9º, e 96, da Lei n. 6.374/89 - Precedentes - Sentença mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0002597-75.2015.8.26.0596; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Serrana - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 18/02/2019). Por outro lado, impõe-se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/09, que instituiu critérios próprios de cálculo dos juros de mora, aderindo-se a entendimento já pacificado pelo Órgão Especial do E. TJSP: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora (...) resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC (...) STF que (...) firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n° 183.907-4/SP e ADI n° 442) (...) (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013). Ademais, a Fazenda reconheceu o pedido neste ponto. Impõe-se, portanto, a exclusão dos juros excedentes à taxa Selic, sendo desnecessária a substituição da CDA, inexistindo qualquer nulidade no título. Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução para: (a) reconhecer a decadência dos débitos originários de fatos geradores ocorridos anteriormente a 06/12/2013; (b) desconstituir a exigência relativa ao item I.1 do auto de infração quanto ao período remanescente (dezembro de 2013); (c) manter a exigência relativa ao item I.2 do auto de infração no período remanescente; e (d) afastar a incidência da Lei Estadual nº 13.918/09, determinando o recálculo do débito com aplicação da taxa Selic, inclusive quanto aos reflexos sobre a multa. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, em favor da embargante, o proveito econômico obtido (valores excluídos) e, em favor da embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo. P.R.I.C.. - ADV: RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO (OAB 302934/SP), MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO (OAB 210388/SP)