1000512-90.2025.5.02.0039

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: LUCIANA MARIA BUENO CAMARGO DE MAGALHAES ROT 1000512-90.2025.5.02.0039 RECORRENTE: ELIANE SANTOS RIBEIRO E OUTROS (1) RECORRIDO: PREVENT SENIOR PRIVATE OPERADORA DE SAUDE LTDA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#860113c): PROCESSO TRT/SP Nº 1000512-90.2025.5.02.0039 - 10ª Turma RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: ELIANE SANTOS RIBEIRO e PREVENT SENIOR PRIVATE OPERADORA DE SAÚDE LTDA RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 39ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: SAMUEL BATISTA DE SÁ RELATORA: LUCIANA MARIA BUENO CAMARGO DE MAGALHÃES Inconformadas com a r. sentença de ID. a05e5dc (fls. 3216/3233), complementada pelas decisões de ids. c451f27 e 77576ca, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista, recorrem as partes. A reclamante, em ID. ded6c96 (fls. 3249/3275 do PDF), debate temas concernentes às horas extras, adicional noturno, nulidade da escala 12x36, supressão do intervalo intrajornada, cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, equiparação salarial, dano moral e honorários advocatícios. Representação processual regular (procuração de id. 41d7248, fl. 43 do PDF) e preparo isento. A reclamada, em ID. 947a1a6 (fls. 3276/3294 do PDF), pugna pela reforma do julgado em relação à suspensão da prescrição, adicional de periculosidade, honorários periciais, horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno. Representação processual regular e recolhido o devido preparo (ids. 62b59c1 e 65baf6f). Tempestivos os recursos. Contrarrazões apresentadas (id. 78f0c3f e dfefd4e). Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, eis que não verificadas as hipóteses previstas no §1º, do art. 85, do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório. V O T O 1. Juízo de admissibilidade Rejeito a preliminar de não conhecimento arguida pela reclamante em contrarrazões, visto que a matéria impugnada foi adequadamente apresentada nas razões do recurso da reclamada, atendido o princípio da dialeticidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes, passando a apreciá-los conjuntamente. 2. Suspensão da prescrição (recurso da reclamada) A reclamada insurge-se contra a aplicação da Lei nº 14.010/2020 para suspensão dos prazos prescricionais, sustentando sua inaplicabilidade ao processo do trabalho. Alega que não houve impossibilidade de acesso ao Judiciário durante a pandemia, tendo em vista o regular funcionamento do PJe, bem como que a norma possui caráter restrito ao direito privado e não se sobrepõe à regra constitucional da prescrição trabalhista (art. 7º, XXIX, da CF). Requer, assim, o afastamento da suspensão do prazo prescricional e o reconhecimento da prescrição quinquenal em sua forma integral, contada retroativamente do ajuizamento da ação. Razão não lhe assiste. A sentença deve ser mantida, pois observou corretamente a suspensão dos prazos prescricionais prevista na Lei nº 14.010/2020, a qual é aplicável às relações jurídicas de direito privado, abrangendo também os contratos de trabalho. Nos termos do art. 3º da referida lei, houve a suspensão dos prazos prescricionais no período compreendido entre 12/06/2020 e 30/10/2020, totalizando 141 dias, circunstância que deve ser considerada no cômputo da prescrição quinquenal, sobretudo porque incidente durante a vigência do contrato de trabalho. Não prospera a alegação de inaplicabilidade da norma ao processo do trabalho ou de inexistência de impedimento ao acesso ao Judiciário. Isso porque a suspensão prevista na Lei nº 14.010/2020 decorre de determinação legal expressa, não condicionada à comprovação de impossibilidade concreta de ajuizamento da ação, sendo indevida a restrição pretendida pela recorrente. A matéria encontra-se pacificada no âmbito desta Justiça Especializada, conforme o precedente vinculante do C. TST - tese fixada em repercussão geral no Tema IRR nº 46: "A suspensão dos prazos prescricionais prevista na Lei nº 14.010/2020 é aplicável ao Direito do Trabalho, alcançando tanto a prescrição bienal quanto a quinquenal, sendo irrelevante, para esse fim, a efetiva possibilidade de acesso ao Poder Judiciário." Dessa forma, correta a decisão de origem ao considerar o período de suspensão para a fixação do marco prescricional. Nego provimento. 3. Valoração do depoimento da reclamada (recurso do reclamante) A reclamante requer a desconsideração, ou a atribuição de reduzido valor probatório, ao depoimento pessoal da reclamada. Argumenta que a depoente não laborava diretamente com a autora, por estar lotada em setor diverso, e de que suas declarações foram marcadas por suposições e incertezas, sem conhecimento direto dos fatos. Sustenta que o depoimento se mostrou vago e baseado em conjecturas, não possuindo aptidão para afastar os demais elementos probatórios dos autos, razão pela qual pleiteia sua desconsideração à luz do princípio da persuasão racional do julgador. Sem razão. Primeiramente, da análise da audiência instrutória (ata de id. bf277ef), verifica-se que foram "dispensados os depoimentos das partes", não havendo "depoimento pessoal da reclamada" a ser valorado. Não obstante os fundamentos do apelo referirem-se a "depoimento pessoal" em diversos trechos, invocando inclusive legislação pertinente, foi transcrito trecho do depoimento da testemunha. Assim, ainda que se entenda como erro material, nada há para ser considerado. Não há falar em desconsideração prévia e genérica do depoimento da testemunha indicada pela reclamada. A valoração da prova oral insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do julgador, nos termos do art. 371 do CPC, sendo examinada em conjunto com os demais elementos constantes dos autos. Assim, a credibilidade, a consistência e o alcance probatório das declarações prestadas serão apreciados nos tópicos específicos em que houver necessidade de utilização da prova testemunhal para o deslinde das controvérsias, atribuindo-se ao depoimento o valor que se revelar adequado diante do contexto probatório de cada matéria discutida. Eventuais limitações decorrentes do conhecimento indireto dos fatos ou da imprecisão das declarações serão consideradas na análise de cada capítulo, não se justificando, neste momento, a pretendida desconsideração integral do depoimento. Nego provimento. 4. Jornada de trabalho (matéria comum) A reclamante requer a reforma da sentença quanto às horas extras, domingos e feriados, adicional noturno e intervalo intrajornada. Aponta que não foram juntados os controles de ponto do período de 11/12/2020 a 19/09/2021, insistindo na inversão do ônus da prova. Ademais, alega que os horários anotados nos documentos juntados não refletem a realidade. Sustenta a invalidade do regime 12x36 e do banco de horas adotados pela reclamada, ao argumento de que houve prestação habitual de horas extras, ausência de norma coletiva autorizadora e incompatibilidade entre a escala especial e o sistema compensatório, postulando o pagamento das horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos. Pleiteia, ainda, o pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados sem folga compensatória. Defende serem devidas diferenças de adicional noturno, em razão da inobservância da hora ficta reduzida e da não incidência do adicional sobre as horas prorrogadas após as 5h, com os respectivos reflexos. Por fim, requer a reforma da decisão para que o período de intervalo intrajornada suprimido seja considerado no cômputo da jornada de trabalho, gerando o pagamento de horas extras e reflexos, além da verba intervalar já prevista no art. 71, § 4º, da CLT. A reclamada, de seu turno, insurge-se contra a sentença que declarou a invalidade do banco de horas e a condenou ao pagamento de horas extras excedentes à 12ª diária. Sustenta que os controles de jornada juntados aos autos demonstram a efetiva gestão do regime compensatório, com registro de créditos, débitos, saldos e compensações mediante concessão de folgas, além de terem sido corroborados pela prova testemunhal. Argumenta que o banco de horas possuía previsão em norma coletiva, devendo ser reconhecida sua validade à luz do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.046, requerendo a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras. Quanto ao intervalo intrajornada, alega que os cartões de ponto consignam a pré-assinalação regular do período de descanso e que a autora não produziu prova suficiente para afastar a presunção de veracidade dos registros. Sustenta que a prova oral se mostrou dividida, razão pela qual o pedido deveria ser julgado improcedente, ou, subsidiariamente, limitada eventual condenação ao período residual de 15 minutos por jornada. Por fim, insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, argumentando que os recibos salariais comprovam a quitação regular da parcela, com observância da hora noturna reduzida e do percentual normativo mais benéfico. Afirma, ainda, que a sentença de embargos de declaração já afastou expressamente a incidência do adicional noturno sobre as horas prorrogadas após as 5h, inexistindo demonstração de diferenças efetivamente devidas, motivo pelo qual requer a improcedência do pedido. Esse foi o entendimento do Juízo a quo acerca das matérias: "HORAS EXTRAS E BANCO DE HORAS A reclamante foi admitida em 12/12/2016 e laborava em regime de escala 12x36, das 18h00 às 06h00, com 01 hora de intervalo intrajornada. O presente tópico visa dirimir a controvérsia acerca da validade deste regime e de suas consequências, notadamente em face do sobrelabor habitual alegado (20 minutos por dia) e a presença de atividade em ambiente insalubre. Em relação à jornada de trabalho, constituindo fato modificativo ou extintivo do direito, cabe ao empregador o ônus de provar a jornada efetivamente cumprida e o pagamento das horas extras realizadas, conforme o artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, e o artigo 818, inciso II, da CLT. A reclamante foi contratada para laborar em regime 12x36. A Lei nº 13.467/2017, ao introduzir a nova redação do artigo 59-A da CLT, conferiu validade ao regime de 12 horas de trabalho por 36 horas ininterruptas de descanso. A Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) juntada aos autos (Cláusula Quadragésima Quarta, Fls. 120, CCT 2023/2024; Fls. 71, CCT 2020/2021) igualmente ratifica a adoção desta jornada, observando-se a prevalência do negociado sobre o legislado (Artigo 611-A da CLT). A reclamante alega que o sobrelabor habitual de 20 minutos diários anularia o regime de compensação, invocando o entendimento consolidado na Súmula nº 85, IV, do TST. Todavia, a jurisprudência, especialmente após a Reforma Trabalhista, tem se inclinado a reconhecer a validade do regime 12x36, por ser legalmente previsto e ajustado via negociação coletiva. Nestes casos, o eventual labor extraordinário deve ser remunerado como tal, sem, contudo, desconstituir o regime em sua totalidade. Portanto, reconheço a validade formal da jornada 12x36 adotada pela reclamada, por encontrar amparo tanto na legislação (Artigo 59-A da CLT) quanto nas Normas Coletivas (Cláusula Quadragésima Quarta da CCT). Uma vez validado o regime 12x36, as horas extras só se configuram quando há labor além da 12ª hora diária. A reclamante aponta a extensão da jornada em 20 (vinte) minutos diários. Analisando os cartões de ponto, verifico que havia marcações que, de fato, excediam as 12 horas, as quais foram pagas em algumas competências (Fls. 296, referente a Agosto/2024, por exemplo). Dessa forma, defiro o pagamento, como horas extras, apenas das horas que efetivamente ultrapassarem a 12ª diária ou a 44ª semanal, observando o adicional legal de 50% ou o adicional convencional de 90%, o que for mais benéfico à reclamante, conforme a Cláusula Décima das CCTs (Fls. 64, 110). REGIME 12X36 EM ATIVIDADE INSALUBRE A reclamante exercia a função de Auxiliar de Enfermagem em ambiente hospitalar, o que determinava a percepção de adicional de insalubridade, caracterizando a atividade como insalubre (Fls. 293-298). O artigo 60 da CLT, antes da alteração promovida pela Lei 13.467/2017, exigia a licença prévia da autoridade competente para a prorrogação de jornada em atividade insalubre. No entanto, o artigo 611-A, inciso XIII, da CLT estabelece que a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) possui força legal para dispor sobre a "prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho". Considerando que a norma coletiva devidamente juntada aos autos (Cláusula Trigésima Sétima, Fls. 115, CCT 2023/2024) autoriza a prorrogação da jornada em ambiente insalubre, e que o regime 12x36 é amplamente reconhecido como especial de compensação, afasto a nulidade do regime por este fundamento, em razão da prevalência da autonomia da vontade coletiva (Artigo 611-A da CLT). NULIDADE DO BANCO DE HORAS A reclamante impugna o banco de horas e o regime de compensação, requerendo a nulidade. Tendo sido reconhecida a validade do regime 12x36, a eventual descaracterização do banco de horas decorrente da habitualidade do sobrelabor seria atenuada. Contudo, a reclamante alega não ter havido controle ou possibilidade de consulta ao saldo do banco de horas, o que configura vício formal grave. Ademais, a prova da efetiva adoção e quitação ou compensação do regime de banco de horas (previsto na Cláusula Quadragésima Sexta da CCT, Fls. 118) cabia à reclamada, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, uma vez que a documentação apresentada sugere apenas a quitação de horas extras em folha de pagamento e não a gestão transparente do banco. Reconheço a nulidade do regime de Banco de Horas adotado pela reclamada por vício formal na gestão e controle, não sendo oponível à reclamante. Contudo, como o regime 12x36 foi considerado válido, a nulidade do banco de horas não implica o pagamento de horas extras a partir da 8ª diária. A condenação deve se restringir às horas efetivamente laboradas que excederem a jornada de 12 horas. Determino o pagamento das horas extras que excederem a 12ª diária ou a 44ª semanal, observada a não cumulatividade, sob o adicional convencional de 90% (Cláusula Décima da CCT) e dos reflexos em descansos semanais remunerados (DSR), aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, e FGTS com a multa de 40%, apurando-se os valores com base nos registros de ponto e comprovantes de pagamento, com dedução das importâncias já quitadas sob a mesma rubrica. INTERVALO INTRAJORNADA A reclamante afirma gozar de apenas 15 minutos de intervalo em pelo menos 3 vezes por semana, requerendo o recebimento da hora cheia (Art. 71 da CLT) com adicional convencional de 90%, e reflexos. A reclamada defende que a autora sempre usufruiu do intervalo integral de 1 hora e que os controles de ponto comprovam o gozo. Alega que, se deferido, o pagamento deve se limitar ao período suprimido, com natureza indenizatória, conforme a Lei 13.467/2017 (Fls. 201). A análise dos cartões de ponto demonstra a pré-assinalação do intervalo, o que transfere o ônus da prova para a reclamante, nos termos do artigo 818, inciso I, da CLT. A prova oral indica a concessão do intervalo, mas em período de menor fluxo (após 00h). Não reconheço a supressão integral do intervalo intrajornada, mas a própria Reclamada (Fls. 201) admite que a fruição se dava mediante o menor fluxo de pacientes, e a jornada de 12 horas em ambiente hospitalar é intensa. Considerando o princípio da razoabilidade e a ausência de prova cabal do gozo integral da 1ª hora, reconheço a parcial supressão do intervalo intrajornada. Fixo o período não gozado em 30 (trinta) minutos por dia de trabalho efetivo, no período não prescrito. Sobre a natureza jurídica, a extinção do contrato de trabalho ocorreu em 28/10/2024, sob a égide da Lei 13.467/2017, que alterou o artigo 71, parágrafo 4º, da CLT. O pagamento deve se limitar ao período suprimido, com acréscimo de 50%, possuindo natureza indenizatória, afastando os reflexos. Defiro o pagamento de trinta minutos (30 minutos) por dia de trabalho efetivo, acrescidos do adicional legal de 50%, no período não prescrito, com natureza indenizatória, afastando-se a incidência de reflexos em outras verbas. Indefiro o adicional convencional de 90% por não haver previsão expressa na CCT para o pagamento em caso de supressão de intervalo. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS A reclamante pleiteia a dobra dos domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória. A reclamada sustenta o parágrafo único, do artigo 59-A, da CLT, que estabelece que a remuneração mensal pactuada no 12x36 "abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno". Tendo sido reconhecida a validade do regime 12x36, o trabalho em domingos já é naturalmente compensado. Quanto aos feriados, nos termos do § único do art. 59-A da CLT, a remuneração mensal ajustada no regime 12x36 abrange o descanso em feriados. Portanto, em virtude da validade do regime 12x36 e da expressa disposição legal trazida pela Lei 13.467/2017 (aplicável ao período não prescrito), o labor em feriados está legalmente compensado no regime. Indefiro o pedido de dobra dos domingos e feriados. HORAS EXTRAS PELA INOBSERVÂNCIA DA HORA NOTURNA REDUZIDA E ADICIONAL NOTURNO A reclamante pleiteia o pagamento de horas extras pela hora noturna reduzida e o pagamento de diferenças do adicional noturno sobre o labor prorrogado após as 05h00, nos termos da Súmula nº 60, II, do TST. A jornada da reclamante se dava das 18h00 às 06h00 (Fls. 4), abrangendo o período noturno (22h00 às 05h00). O artigo 73, parágrafo 1º, da CLT, estabelece que a hora de trabalho noturno é computada como 52 minutos e 30 segundos. A reclamada alega que o artigo 59-A, parágrafo único, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, considera compensadas as "prorrogações de trabalho noturno" no regime 12x36, o que englobaria tanto a hora noturna reduzida quanto o adicional sobre a prorrogação. Hora Noturna Reduzida (22h00 às 05h00) Embora haja controvérsia sobre a aplicabilidade da hora noturna reduzida ao regime 12x36 após a Reforma, a interpretação mais protetiva e conforme o Artigo 7º, inciso IX, da CF, exige a observância da redução ficta. O parágrafo único do art. 59-A, ao prever a compensação das prorrogações noturnas, refere-se especificamente aos adicionais devidos pela extensão, e não à contagem da jornada em si. A redução ficta visa mitigar o desgaste do trabalhador e não pode ser afastada de forma genérica. Defiro o pagamento de horas extras decorrentes da não observância da hora noturna reduzida (Art. 73, parágrafo 1º, da CLT), a ser calculada sobre o período compreendido entre 22h00 e 05h00 de cada dia de trabalho, considerando a redução de 7 minutos e 30 segundos por hora, devendo o valor deferido integrar as demais verbas. Adicional Noturno sobre a Prorrogação (após as 05h00) A reclamante pleiteia o pagamento de adicional noturno referente a prorrogação de sua jornada, alegando que não o recebia corretamente. Considerando que o reclamante se ativava em jornada 12x36, das 18h00 às 6h00, a mesma tem direito ao adicional noturno referente às horas prestadas após as 5h00 da manhã. O fato de a reclamante se ativar em jornada mista não afasta a condenação da reclamada ao pagamento do adicional noturno nas horas diurnas em prorrogação. Nesse sentido, a Súmula 60, II, do C. TST: "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do artigo 3§5º da CLT." Assim, defiro o pedido de pagamento de adicional noturno após as 5h00 da manhã do dia seguinte, observados o adicional previsto em lei e a evolução salarial do autor. Em face da habitualidade, devidos os reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, DSR, FGTS e multa de 40%" (id. a05e5dc) e "DO ADICIONAL NOTURNO E A LIMITAÇÃO POR NORMA COLETIVA- acolho os embargos de declaração para, sanando a omissão e imprimindo efeito modificativo ao julgado, limitar a condenação ao pagamento do adicional noturno e seus reflexos apenas até as 05h00 da manhã, conforme os limites estabelecidos nas Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis ao contrato da reclamante, afastando-se a aplicação da Súmula 60, II, do TST no que contrariar o texto expresso da norma coletiva vigente em cada período do contrato, uma vez que a norma coletiva restringe o horário mas prevê adicional noturno em maior percentual." (id. 77576ca - embargos declaratórios) Ao exame. Nos termos do § 2º do artigo 74, do Texto Consolidado, é ônus do empregador que mantém mais de vinte empregados controlar a jornada de trabalho destes através de sistema idôneo, sob pena de presunção de veracidade da jornada alegada na exordial. No caso sub judice, a reclamada juntou aos autos os controles de frequência do período laborado, e da análise de referidos documentos, verifico que neles constam marcações variáveis e apontamento de horas extras. Assim, cumprida a obrigação legal pela reclamada, com a apresentação de documentos convincentes, cabia à parte autora produzir prova inequívoca a fim de desconstituir a prova documental e comprovar os horários alegados na inicial, à luz dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu à contento. A testemunha indicada pela reclamante afirmou que a autora chegava ao trabalho por volta das 17h30min, embora sua jornada tivesse início às 18h00, justificando a antecedência pela necessidade de troca de uniforme, retirada de materiais e passagem de plantão. Todavia, as próprias declarações prestadas em audiência enfraquecem essa alegação. Com efeito, a referida testemunha reconheceu expressamente que os empregados podiam comparecer ao trabalho já trajando a roupa branca utilizada na atividade, bem como que, durante o período da pandemia, o privativo poderia ser vestido sobre a própria roupa utilizada pelo trabalhador. No mesmo sentido, a testemunha da reclamada declarou que era possível vir de casa com a roupa branca e apenas colocar o privativo ao chegar ao hospital, acrescentando que referido procedimento demandava apenas poucos minutos. Diante desse contexto, não se revela verossímil a alegação de que a reclamante necessitasse chegar diariamente trinta minutos antes do horário contratual apenas para troca de uniforme. Ainda que eventualmente houvesse alguma espera para retirada de vestimentas ou organização do posto de trabalho, a prova produzida não demonstra que esses procedimentos consumissem, de forma habitual, todo o período alegado. Ademais, em conformidade com o artigo 4º da CLT, o tempo de troca de uniforme, quando não há obrigatoriedade de troca nas dependências da empresa, não configura tempo à disposição do empregador e não é computado na jornada de trabalho. Além disso, a testemunha da reclamante limitou-se a afirmar genericamente que ela e a autora realizavam, em média, duas horas extras por semana, sem especificar com precisão os dias, horários ou circunstâncias em que ocorreria o alegado labor extraordinário. Trata-se de afirmação genérica, insuficiente para afastar a presunção de veracidade dos registros de jornada regularmente apresentados pela empregadora, mesmo porque referida testigo afirmou, também, a existência de atrasos em frequência que equivaleria à compensação dessas supostas duas horas extras. Cumpre destacar, ainda, que a testemunha patronal não confirmou a existência de sobrejornada não registrada, tampouco relatou qualquer irregularidade nos controles de ponto, reforçando a ausência de prova robusta acerca das alegadas diferenças de jornada. Assim, considerada a fragilidade da prova oral produzida e a inexistência de elementos concretos capazes de desconstituir os registros de ponto, conclui-se que não restou demonstrada a alegada irregularidade na jornada de trabalho da reclamante, devendo prevalecer os controles de frequência apresentados nos autos, inclusive quanto à pré-assinalação do intervalo. No mais, em relação ao período de 11/12/2020 a 19/09/2021, diversamente do aduzido nas razões recursais, verifico que foi produzida prova documental, com documentos que indicam a jornada cumprida e o cômputo de horas extras e adicional noturno, além de afastamentos médicos, dentre outras informações. Ademais, o simples fato de não terem sido apresentados alguns poucos controles de ponto durante a contratualidade não é suficiente para inversão do ônus da prova e acolhimento de jornada diversa, diante da fragilidade da prova produzida pela obreira. Na hipótese, deve ser aplicado o entendimento da OJ 233 da SDI-1 do C. TST. Rejeito o apelo do autor neste ponto. Prosseguindo, pelo exame dos controles de frequência e demonstrativos de pagamento, verifica-se que a reclamante laborava em escala 12x36, escala que está dentro dos parâmetros previstos em Lei. Os recibos juntados aos autos demonstram o pagamento de horas extras com adicional de 90% e adicional noturno, razão pela qual competia ao reclamante demonstrar analiticamente a existência de diferenças em seu favor, o que não se verificou. Em réplica, o reclamante limitou-se a apontar elastecimentos de jornada em algumas oportunidades, conforme registros de presença, mas deixou de fazer o cotejo com os respectivos recibos de pagamento, não demonstrando irregularidades. Assim, minha análise da prova, diversamente do entendimento a quo, faz concluir pela inexistência de diferenças de horas extras na hipótese, devendo ser excluída a condenação, considerando o que mais será apreciado a seguir. Dou provimento ao apelo da reclamada. Ressalte-se, por oportuno, que nos termos do § 1º do art. 58 da CLT, não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Não há que se falar em descaracterização do regime de escala 12x36, o qual é válido, destacando-se que, com o advento da Lei nº 13.467/2017, passou a haver previsão expressa na Consolidação das Leis do Trabalho quanto ao tema: "Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação." (destaquei) Ademais, conforme parágrafo único do artigo 59-B da CLT: "A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas". O caso concreto não permite concluir pela invalidade da escala de trabalho regularmente pactuada nas normas coletivas da categoria, como bem apontado pelo Juízo de origem, em atenção ao disposto no dispositivo legal supra transcrito. Conforme o atual entendimento do C. TST e em atenção ao tema 1046 de repercussão geral (STF), a realização de horas extras ou mesmo a ausência de intervalo não se mostram suficientes para invalidar a escala 12x36 regularmente prevista em convenção coletiva. Destaco que C. TST alterou sua jurisprudência até então dominante para adequar-se ao entendimento de nossa Corte Maior. Os julgados abaixo transcritos são bastante esclarecedores acerca do atual posicionamento do C. TST: RECURSO DE REVISTA. REGIME DE JORNADA DE TRABALHO 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. TEMA 1.046. 1. Discute-se a validade e aplicabilidade de norma coletiva que prevê jornada em escalas de 12x36 quando constatada a prestação de horas extras habituais. 2. Não há dúvida quanto à possibilidade de que, por meio de norma coletiva, possa se fixar jornada em escala de 12x36 , nesse sentido é o entendimento cristalizado na Súmula nº 444 do TST. 3. No mesmo sentido, é o que se extrai da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1046 da Repercussão Geral apregoa que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 4. De outro lado, a jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho se firmou no sentido de que o labor extraordinário habitual consubstanciaria descumprimento da negociação coletiva e consequente ineficácia do pactuado, de modo que deveriam ser pagas, como extras, as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal. 5. Não obstante, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.476.596 - MG, encaminhado ao Supremo Tribunal Federal como representativo da controvérsia (CPC/2015, art. 1.036, § 1º), o Plenário, por unanimidade, entendeu que a prática habitual de horas extras não consubstancia distinção relevante à incidência do Tema 1046 e, portanto, não invalida ou torna inaplicável a negociação coletiva que autoriza o trabalho em turnos de revezamento com jornada de oito horas. 6. É certo que o julgamento se referia ao trabalho em turnos de revezamento, porém, não se vislumbra como chegar a conclusão diversa em relação à negociação coletiva que pactua a jornada de trabalho em escalas de 12x36. 7. Nesse contexto, é preciso superar a jurisprudência até então prevalecente e, alinhando-se ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecer que a consequência da extrapolação habitual da jornada em escalas de 12x36, fixada por norma coletiva, é o pagamento das horas que extrapolam a 12ª diária como extras e não a desconsideração da jornada negociada coletivamente. Recurso de revista a que se dá provimento" (Ag-RR-298-79.2021.5.05.0005, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 26/08/2024) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE . JORNADA DE TRABALHO. ESCALA 12 X 36. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR A LEI Nº 13.467/2017. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo STF acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA 12 X 36. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR A LEI Nº 13.467/2017. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que autoriza o trabalho em regime de jornada 12 x 36 deve ser considerada válida, ainda que diante da prestação habitual de horas extraordinárias, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto nº 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou "regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez". Essa regulação, bem como a fixação das condições de emprego, se dá a partir do diálogo entre os entes coletivos, os quais atuam em igualdade de condições e com paridade de armas, legitimando o objeto do ajuste, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Não se desconhece que, no que se refere à adoção do regime de jornada 12 x 36 (doze horas de trabalho por 36 horas de descanso), a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a prestação habitual de horas extraordinárias torna-o inválido, mesmo que previsto por lei ou norma coletiva na forma da Súmula nº 444, considerando, ainda, inaplicável, nesse caso, a Súmula nº 85, por entender que o referido regime não se trata propriamente de um sistema de compensação de horários. O referido entendimento, todavia, não pode se sobrepor aos precedentes vinculantes provenientes do excelso Supremo Tribunal Federal. Desse modo, diante da decisão proferida pela excelsa Corte, revela-se imperiosa a revisão, por parte deste colendo Tribunal Superior, de sua jurisprudência, à luz da tese fixada no Tema 1046. Importa mencionar que o parágrafo único do artigo 59-B da CLT traz expressa previsão no sentido de que a prestação de horas extraordinárias habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Na hipótese , a Corte Regional reformou a sentença para declarar a validade da escala 12 x 36 , prevista em norma coletiva, pontuando que há previsão legal no artigo 59-B da CLT no sentido de que a prestação de horas extraordinárias habituais não descaracteriza a jornada especial. Dessa forma, afastou a condenação ao pagamento das horas excedentes à 44ª semanal, bem como os seus reflexos. Como se vê, a Corte Regional decidiu em conformidade com a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046 e com o expressamente previsto no parágrafo único do artigo 59-B da CLT.Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 00104247020205150095, Relator: Carlos Eduardo Gomes Pugliesi, Data de Julgamento: 26/06/2024, 8ª Turma, Data de Publicação: 02/07/2024). A decisão de primeiro grau encontra-se, pois, em consonância com o entendimento majoritário do C. TST e do STF, pelo que imperiosa a rejeição do recurso do autor, neste ponto. Quanto aos domingos e feriados laborados na escala 12x36, destaco o disposto no parágrafo único do artigo 59-A da CLT, supra transcrito, sendo indevidas horas extras com adicional de 100% pelo labor nestes dias. Nego provimento ao recurso do reclamante. Em relação ao banco de horas, igualmente, assiste razão à reclamada em sua insurgência recursal. Embora a sentença tenha reconhecido vício formal na gestão do sistema compensatório, verifica-se que os controles de jornada juntados aos autos registram não apenas os horários efetivamente cumpridos, mas também créditos, débitos e saldos do banco de horas, evidenciando sua operacionalização e permitindo a conferência pelo empregado. Ademais, os registros revelam a efetiva utilização do sistema mediante compensações e concessão de folgas, havendo anotações expressas de abatimento de saldo acumulado. A própria prova testemunhal não apontou qualquer irregularidade na marcação da jornada ou na gestão do banco de horas. Ao contrário, a testemunha da reclamada afirmou não ter identificado falhas ou horários não registrados nos cartões de ponto, corroborando a idoneidade dos controles apresentados. Nesse contexto, não se vislumbra elemento probatório capaz de invalidar o banco de horas regularmente instituído por norma coletiva, cuja validade encontra respaldo, inclusive, na tese firmada pelo STF no Tema 1.046. Impõe-se, portanto, a reforma da sentença para reconhecer a validade do banco de horas e excluir a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes de sua nulidade. Reformo. Quanto ao intervalo intrajornada, o recurso patronal também comporta acolhimento. A prova oral produzida não foi suficiente para demonstrar a irregularidade na fruição da pausa. Com efeito, enquanto a testemunha da reclamante tenha afirmado usufruir apenas breves períodos de descanso durante a jornada, a testemunha da reclamada declarou que era possível realizar intervalo de, no mínimo, uma hora, além de pausas para refeição e café ao longo do plantão. Verifica-se, portanto, a existência de prova dividida acerca da efetiva concessão do intervalo intrajornada. Nessa hipótese, a controvérsia deve ser solucionada à luz das regras de distribuição do ônus da prova, incumbindo à reclamante demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Não tendo a autora se desincumbido satisfatoriamente desse encargo probatório, deve prevalecer a presunção de veracidade decorrente dos controles de jornada apresentados, inclusive quanto à pré-assinalação da pausa. Assim, impõe-se a reforma da sentença para excluir a condenação ao pagamento da parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT e respectivos reflexos, restando prejudicada a análise do recurso ordinário do reclamante quanto a essa matéria. No que se refere ao adicional noturno e hora noturna reduzida, o reclamante insiste nas diferenças na prorrogação da jornada noturna (após 5h00). Já a reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças, argumentando que os recibos salariais comprovam a quitação regular da parcela, com observância da hora noturna reduzida e do percentual normativo mais benéfico. São estes os termos do julgado impugnado, passando a transcrever novamente os trechos pertinentes: "Hora Noturna Reduzida (22h00 às 05h00) Embora haja controvérsia sobre a aplicabilidade da hora noturna reduzida ao regime 12x36 após a Reforma, a interpretação mais protetiva e conforme o Artigo 7º, inciso IX, da CF, exige a observância da redução ficta. O parágrafo único do art. 59-A, ao prever a compensação das prorrogações noturnas, refere-se especificamente aos adicionais devidos pela extensão, e não à contagem da jornada em si. A redução ficta visa mitigar o desgaste do trabalhador e não pode ser afastada de forma genérica. Defiro o pagamento de horas extras decorrentes da não observância da hora noturna reduzida (Art. 73, parágrafo 1º, da CLT), a ser calculada sobre o período compreendido entre 22h00 e 05h00 de cada dia de trabalho, considerando a redução de 7 minutos e 30 segundos por hora, devendo o valor deferido integrar as demais verbas." e "DO ADICIONAL NOTURNO E A LIMITAÇÃO POR NORMA COLETIVA - acolho os embargos de declaração para, sanando a omissão e imprimindo efeito modificativo ao julgado, limitar a condenação ao pagamento do adicional noturno e seus reflexos apenas até as 05h00 da manhã, conforme os limites estabelecidos nas Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis ao contrato da reclamante, afastando-se a aplicação da Súmula 60, II, do TST no que contrariar o texto expresso da norma coletiva vigente em cada período do contrato, uma vez que a norma coletiva restringe o horário mas prevê adicional noturno em maior percentual." (sentença de embargos declaratórios) Dou razão apenas à reclamada. Como se depreende do parágrafo único do art. 59-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17, as horas laboradas além de 5 horas da manhã já estão incluídas na remuneração mensal da mencionada escala 12x36 e, portanto, o reclamante não faz jus à quitação de quaisquer diferenças em virtude da prorrogação da hora noturna. Nego provimento ao recurso do empregado. Por outro lado, quanto às supostas diferenças decorrentes da hora noturna reduzida em relação ao labor das 22h as 5h, verifica-se que o autor não logrou êxito em demonstrar matematicamente a alegação de que o réu não considerava a redução da hora noturna para cálculo de horas extras, devendo ser excluída, pois, a condenação em diferenças. Dou provimento ao apelo do réu. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamante nos tópicos relativos à jornada de trabalho e dou provimento ao recurso da reclamada para reconhecer a validade do banco de horas e excluir a condenação do empregador em horas extras excedentes da 12ª diária ou 44ª semanal e reflexos, indenização pela supressão do intervalo intrajornada e horas extras decorrentes da inobservância da hora noturna reduzida. 5. Equiparação salarial (recurso da reclamante) A autora pugna pela da sentença de origem que indeferiu o pedido de equiparação salarial. Sustenta ter comprovado, por meio da prova testemunhal, o exercício das mesmas atividades desempenhadas pela paradigma, inclusive atribuições de maior complexidade técnica, relacionadas à assistência de enfermagem e ao atendimento de pacientes de alta complexidade. Alega que restou demonstrada a identidade funcional, independentemente da nomenclatura dos cargos, e que a reclamada não produziu prova apta a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 461 da CLT e da Súmula nº 6 do TST. Defende, assim, a existência de discriminação salarial injustificada e requer a reforma da sentença para o deferimento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial. Esse foi o entendimento da origem quanto ao tema: "O artigo 461 da CLT estabelece que, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor corresponderá igual salário. O ônus de provar a identidade de função, valor e tempo de serviço é do reclamante. A reclamada, ao alegar a não identificação da paradigma (Lis Borges), transferiu o ônus da prova de fato impeditivo (diferença de nome) para si. Contudo, em ata de audiência a testemunha ouvida foi "IRIS BORGES" (Fls. 3203). Embora a prova testemunhal tenha apontado o desempenho de algumas atividades específicas mais complexas, o requisito da identidade de função com a paradigma não restou comprovado de forma a ensejar a equiparação salarial. Indefiro o pedido de diferenças salariais por equiparação salarial." Analiso. Primeiramente, o pedido beira à inépcia, visto que não constou nome completo da paradigma indicada, mas tão somente "LIS BORGES" e supostas funções de TÉCNICA DE ENFERMAGEM. Além disso, não indicou qual seria o suposto salário da paradigma, limitando-se a informar que esta recebia valor maior, sem qualquer especificação. Observe-se que em defesa, a reclamada indicou não ter sido possível identificar a referida paradigma, porém, negou que a reclamante tivesse desempenhado qualquer função diversa daquelas para as quais fora contratada (auxiliar de enfermagem), não atuando como técnica de enfermagem. Desse modo, a fragilidade da alegação inicial termina por inviabilizar a devida instrução probatória e análise do pedido. De todo modo, para que não se alegue omissão, considerando que o mérito do pedido foi apreciado pelo Juízo de origem, passo a analisar a controvérsia. Em relação à equiparação salarial, de acordo com o entendimento jurisprudencial, o empregado tem o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, ou seja, a prova do trabalho prestado para o mesmo empregador, na mesma localidade, e o exercício das mesmas funções. Ao empregador, por sua vez, cabe a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, isto é, maior produtividade ou perfeição técnica, e diferença de tempo de serviço ou tempo de função. No caso em tela, embora a testemunha indicada pela autora tenha afirmado que a reclamante realizava atividades como administração de medicamentos, punção venosa, atendimento geral e atendimento de pacientes de maior complexidade, seu depoimento não se mostra suficiente para evidenciar a identidade funcional exigida pela lei. Isso porque as declarações limitaram-se a descrever determinadas tarefas desempenhadas pela reclamante, sem estabelecer, de forma concreta e precisa, que a paradigma exercia exatamente as mesmas atribuições, nas mesmas condições e com igual grau de responsabilidade. Além disso, a própria prova oral revela distinções relevantes quanto aos cargos ocupados. A testemunha da reclamada informou que a autora exercia a função de auxiliar de enfermagem, enquanto ela própria (suposta paradigma) atuava como enfermeira, esclarecendo, ainda, que jamais presenciou a reclamante desempenhando atividades privativas de técnico de enfermagem. Conquanto tenha afirmado que auxiliares e técnicos realizavam atividades semelhantes no setor, tal circunstância, por si só, não autoriza concluir pela identidade funcional exigida para a equiparação salarial. Cumpre salientar que não basta a demonstração de que o empregado executava algumas tarefas de maior complexidade ou eventualmente desempenhava atividades semelhantes às de outro trabalhador. Para o reconhecimento da equiparação salarial, é imprescindível a prova robusta de que paradigma e equiparando exerciam as mesmas funções, com identidade substancial de atribuições, produtividade e perfeição técnica, requisito que não restou satisfatoriamente demonstrado nos autos. Importante ressaltar que as funções de enfermeira, técnica de enfermagem e auxiliar de enfermagem possuem legislação própria e formação profissional distinta, inclusive sendo o cargo de enfermeira dependente de formação de nível superior, enquanto nos outros dois a capacitação é de nível técnico. Nesse contexto, a prova produzida não se mostra apta a infirmar a conclusão adotada na origem, permanecendo ausente a comprovação da identidade funcional necessária ao deferimento da equiparação salarial, cujo ônus da prova deve ser atribuído à reclamante, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Mantém-se, portanto, a sentença que indeferiu o pedido de diferenças salariais por equiparação salarial. Nego provimento. 6. Adicional de periculosidade (recurso da reclamada) A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade. Sustenta que a conclusão pericial se baseou exclusivamente na existência de grupo gerador abastecido por tanque de óleo diesel com capacidade de 250 litros, instalado na edificação, circunstância que, por si só, não caracterizaria situação de risco acentuado. Argumenta que o volume armazenado se encontra dentro dos limites permitidos pelas NRs 16 e 20, que a autora não mantinha contato direto com inflamáveis nem realizava atividades de abastecimento, manutenção ou operação dos geradores, e que inexistem irregularidades no sistema de armazenamento do combustível. Destarte, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido. Razão lhe assiste. Com a devida vênia ao entendimento da Origem e da conclusão pericial, a r. sentença merece reforma neste ponto. Determinada a realização de perícia técnica, o laudo foi juntado, consoante id. 8c45ee5, tendo o perito de confiança do Juízo concluído pela caracterização de periculosidade, em virtude de exposição a inflamáveis, nos termos do Anexo 2, da Norma Regulamentadora 16, da Portaria 3214/78, da Lei 6.514. Apurou o perito que: "No 1º subsolo, que segundo as informações recebidas não sofre alteração nos últimos anos, existe um grupo gerador de 500 KVA, com um reservatório contendo óleo diesel, com capacidade de 250 litros, possuindo bacia de contenção de 375 litros." Inicialmente, cumpre registrar que, embora o laudo pericial constitua importante elemento de convencimento, o magistrado não está adstrito às suas conclusões, nos termos do art. 479 do CPC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho. A prova técnica deve ser apreciada em conjunto com os demais elementos constantes dos autos, cabendo ao julgador formar seu convencimento de maneira fundamentada. No caso, a conclusão pericial no sentido da caracterização da periculosidade baseou-se exclusivamente na existência de tanque de óleo diesel destinado ao abastecimento de gerador de energia instalado na edificação, com capacidade de armazenamento de 250 litros. Todavia, tal circunstância, por si só, não autoriza o enquadramento da atividade como perigosa. Com efeito, a jurisprudência consolidada do C. TST tem reconhecido a incidência do adicional de periculosidade em construções verticais quando constatado o armazenamento de líquido inflamável em quantidade superior ao limite legal de 250 litros, considerando-se toda a edificação como área de risco, nos termos da OJ nº 385 da SDI-1. Nesse sentido, os recentes precedentes da Corte Superior têm reconhecido a periculosidade nos locais de trabalho onde exista armazenamento de quantidade superior a 250 litros de inflamáveis, conforme arestos ora transcritos: AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO LOCAL DE TRABALHO. ÁREA DE RISCO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-1/TST. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical. Na hipótese, o acórdão regional, consignou que, "no Bloco A (subsolo), há 4 tanques acoplados de armazenamento de óleo diesel, aéreos, com capacidade de 430 litros e, no Bloco B (subsolo), há 06 tanques de armazenamento de óleo diesel, aéreos, com capacidade de 300 litros cada", quantidade que supera, em muito, o limite estabelecido na NR-16, qual seja, 250 litros. A decisão de origem encontra-se, portanto, em desacordo com a atual e reiterada jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que é devido o adicional de periculosidade aos empregados que trabalhem em prédio vertical, como o da Reclamada, que contém, em um de seus andares, armazenamento de combustível. Nesse sentido, os termos da OJ 385/SBDI-1/TST, que assim dispõe: "é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (TST, RR - 0000252-54.2022.5.09.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Maurício José Godinho Delgado, DEJT 27/06/2024) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - CONSTRUÇÃO VERTICAL - LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS - LIMITE DE ARMAZENAMENTO DE 250 LITROS ULTRAPASSADO. 1. A Orientação Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1 preconiza que "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". 2. Na hipótese, extrai-se do quadro fático delineado no acórdão regional que o tanque localizado no subsolo do local de trabalho da reclamante tinha capacidade de 600 litros, portanto, quantidade superior à estabelecida na Orientação Jurisprudencial nº 385 da SDI-I desta Corte. 3. Assim, diante do contexto fático-probatório dos autos, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade, razão pela qual merece reforma o acórdão recorrido. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1001906-67.2016.5.02.0001, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 21/06/2024) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EDIFICAÇÃO VERTICAL. ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS ACIMA DO LIMITE LEGAL E EM TANQUES DESENTERRADOS. OJ Nº 385 DA SBDI-1 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional considerou indevido o pedido de condenação no pagamento do adicional de periculosidade, sob o fundamento de que o reclamante não laborava em área de risco, embora reconhecesse que os tanques que armazenavam líquidos inflamáveis se encontravam instalados na edificação e com quantidade superior a 250 litros. Acerca dessa questão, a SBDI-1, no processo nº E-RR-970-73.2010.5.04.0014, firmou entendimento de que a configuração da periculosidade por exposição a líquidos inflamáveis depende da superação do limite de armazenamento de 250 litros, previsto no Anexo nº 2 da NR 16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Por outro lado, a jurisprudência tem se orientado para considerar como área de risco, para fins de pagamento do adicional de periculosidade, toda edificação vertical quando os tanques destinados ao armazenamento de líquidos inflamáveis não estiverem enterrados e ultrapassarem o limite de 250 litros, caso dos autos. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1001366-93.2020.5.02.0028, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 07/06/2024) A hipótese dos autos, contudo, distingue-se substancialmente dos precedentes mencionados. Conforme expressamente consignado pelo próprio perito, o tanque acoplado ao gerador possuía capacidade de 250 litros de óleo diesel, ou seja, exatamente o limite previsto na regulamentação aplicável, não havendo demonstração de armazenamento em quantidade superior ao parâmetro normativo adotado pela jurisprudência trabalhista para caracterização da periculosidade. Além disso, é incontroverso que a reclamante não exercia atividades relacionadas ao abastecimento, manutenção ou operação do equipamento, tampouco mantinha contato direto com inflamáveis, não adentrando em área de risco. A conclusão pericial decorreu exclusivamente da localização do tanque no interior da edificação, sem que tenha sido demonstrada situação concreta de exposição a risco acentuado além daquela já considerada tolerável pelas normas regulamentadoras. Assim, à luz da interpretação conferida pelo C. TST à OJ nº 385 da SDI-1, tal entendimento é aplicável nas hipóteses de armazenamento de líquido inflamável acima do limite legal, o que autorizaria o pagamento do adicional de periculosidade a todos os empregados da edificação, situação não evidenciada nos autos. Diante desse contexto, conclui-se que os elementos dos autos não autorizam o reconhecimento da periculosidade, razão pela qual merece reforma a sentença para excluir a condenação ao pagamento do respectivo adicional e reflexos. Em decorrência da reforma da sentença para afastar a caracterização da periculosidade e excluir a respectiva condenação, impõe-se também a redistribuição do encargo relativo aos honorários periciais, nos termos do artigo 790-B da CLT, passando tal responsabilidade ao autor, por sucumbente na pretensão objeto da perícia. Honorários periciais em reversão, dos quais o reclamante está isento, pois beneficiário da justiça gratuita. Nesse sentido, a decisão proferida pelo C. STF na ADI 5766, que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 790-B, caput e § 4º, da CLT. Aplica-se à hipótese a Súmula 457 do E. TST. Rearbitram-se os honorários periciais em R$ 806,00, devendo ser observado o Ato GP/CR 2, de 15/09/2021 deste E. Regional. Dou provimento, nestes termos. 7. Cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade (recurso da reclamante) A autora busca a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Sustenta que os respectivos fatos geradores possuem naturezas distintas, uma vez que a insalubridade visa à proteção da saúde do trabalhador, enquanto a periculosidade tutela sua integridade física e vida, inexistindo bis in idem. Argumenta que, comprovada a exposição simultânea a agentes insalubres e a condições perigosas durante o contrato de trabalho, é devida a condenação da reclamada ao pagamento cumulativo de ambos os adicionais. Não prospera a insurgência recursal. Consoante elucidado em tópico precedente, foi afastada a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, de modo que restou prejudicada, pois, a discussão acerca da possibilidade de cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade. Ainda que assim não fosse, cumpre elucidar que o ordenamento jurídico pátrio não admite a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT, entendimento reafirmado pelo C. TST no julgamento do Tema IRR nº 17. Nego provimento. 8. Dano moral (recurso da reclamante) A autora discorda da sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos morais. Sustenta que, durante o contrato de trabalho, foi submetida a condutas abusivas, tratamento desrespeitoso e ambiente laboral degradante, com violação à sua dignidade, honra e integridade psíquica. Alega que a reclamada falhou no dever de fiscalizar e coibir a atuação de seus prepostos, devendo responder pelos danos extrapatrimoniais decorrentes das práticas narradas na inicial. Requer, assim, a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Sem razão. Como bem decidido pelo Juízo de origem: "A reclamante não conseguiu se desincumbir do ônus de provar as perseguições e assédio alegados. O simples fato de ter tido dificuldades na concessão de folgas ou questionamentos sobre atestados médicos, embora desconfortável, não configura, por si só, dano moral passível de indenização. O controle de frequência e a fiscalização de atestados se inserem no poder diretivo e fiscalizatório do empregador." Com efeito, as situações descritas na inicial não foram comprovadas, não se desincumbindo a autora do ônus probatório que lhe competia. A prova oral produzida em Juízo não foi suficiente a convencer essa Relatora da existência de qualquer ato ilícito perpetrado pela ré que repercutisse em dano à esfera de direitos morais da obreira. Na hipótese, a reclamante afirma ter sido vítima de perseguições por parte de gestoras, com dificuldades para obtenção de folgas e questionamentos acerca de atestados médicos. Todavia, não há nos autos prova robusta capaz de corroborar tais alegações ou evidenciar a prática de assédio, tratamento abusivo ou qualquer conduta patronal apta a ensejar reparação extrapatrimonial. Com efeito, a prova oral produzida não revelou qualquer irregularidade nesse sentido. Nem mesmo a testemunha ouvida a rogo da reclamante fez referência a perseguições, humilhações, constrangimentos, tratamento desrespeitoso ou ambiente de trabalho degradante. As declarações prestadas limitaram-se a aspectos relacionados às atividades desempenhadas e à jornada de trabalho, sem qualquer elemento que confirmasse os fatos narrados na inicial. Nesse contexto, ausente prova de que a autora tenha sido submetida a situações que extrapolassem os limites do poder diretivo do empregador ou que tenham atingido sua honra, dignidade ou integridade psíquica, não há como reconhecer a ocorrência de dano moral indenizável. Reitero que eventuais dificuldades na concessão de folgas ou a fiscalização de atestados médicos, quando desacompanhadas de demonstração de abuso, perseguição ou arbitrariedade, inserem-se no âmbito do poder diretivo e fiscalizatório do empregador, não sendo aptas, por si sós, a configurar lesão extrapatrimonial. Diante da ausência de prova do alegado ato ilícito e do efetivo abalo moral sofrido, correta a sentença ao indeferir o pedido de indenização por danos morais, razão pela qual deve prevalecer por seus próprios fundamentos. Mantenho. 9. Honorários advocatícios (recurso do reclamante) A reclamante pretende a exclusão de sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais por ser beneficiária da justiça gratuita. Caso não seja esse o entendimento, requer a redução da verba devida ao patrono da ré para 5%. Em relação a verba honorária arbitrada em favor do seu patrono, pugna pela majoração do percentual para 15%. Razão não lhe assiste. Primeiramente, com a reversão para improcedência da ação, não há que se falar em honorários advocatícios em favor do patrono do autor, restando prejudicada a insurgência recursal quanto ao percentual arbitrado. Em relação aos honorários devidos pelo reclamante, por ocasião do julgamento da ADI 5766 pelo C. STF, foi declarada a inconstitucionalidade de parte do § 4º do artigo 791-A da CLT, ou seja, do trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", sem afetar o restante do texto legal. Assim, o fato de o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita não o exime, em definitivo, do pagamento dos honorários. Nesse sentido, vem decidindo o C. STF nas Reclamações 60.593/SP (Relator Ministro Luís Roberto Barroso, publ. 27/6/2023), 56.003/SP (Relator Ministro Edson Fachin, publ. 20/06/2023), 60.142/MG (Relator Ministro Alexandre de Moraes, publ. 05/06/2023), 56.047/PR (Relator Ministro André Mendonça, publ. 15/05/2023). Destaco a seguinte ementa relacionada a decisão proferida em sede de reclamação constitucional: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DECIDIDO NA ADI 5766 E NA SV 4. OCORRÊNCIA DE OFENSA APENAS DA ADI 5766. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embora não tenha ocorrido a discussão pela Corte reclamada sobre a presença da condição de hipossuficiência do trabalhador, adotou-se em outro extremo a premissa equivocada de que o beneficiário da gratuidade judiciária goza de isenção absoluta ou definitiva. No julgamento da ADI 5766, declarou-se a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 13.467/2017, reconhecendo-se legítima a responsabilidade do beneficiário pelo pagamento de ônus sucumbenciais em situações específicas. Destaque-se: o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade). O Tribunal reclamado, ao afastar em caráter absoluto a responsabilidade do beneficiário da gratuidade pelas despesas sucumbenciais, contrariou as balizas fixadas na ADI 5.766. (...) (Rcl 57892 ED, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJE 21/03/2023) Nesse contexto, não merece reforma a r. sentença que condenou a parte reclamante em honorários sucumbenciais, com expressa determinação de que tais obrigações ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos exatos termos do artigo 791-A, § 4º, da CLT e o decidido na ADI 5766. Mantenho. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER dos recursos ordinários das partes, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada para excluir sua condenação ao pagamento de: a) adicional de periculosidade e reflexos, b) horas extras excedentes da 12ª diária ou 44ª semanal e reflexos, c) indenização pela supressão do intervalo, d) horas extras decorrentes da hora noturna reduzida e reflexos, julgando IMPROCEDENTE a ação, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Honorários periciais em reversão, ora rearbitrados em R$ 806,00 dos quais o reclamante fica isento. Custas em reversão, pelo reclamante, no importe de R$ 3.293,50, calculadas sobre o valor da causa de R$ 164.674,95, das quais fica isento. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: LUCIANA MARIA BUENO CAMARGO DE MAGALHÃES, SANDRA CURI DE ALMEIDA e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Votação: Unânime. São Paulo, 8 de Julho de 2026. LUCIANA MARIA BUENO CAMARGO DE MAGALHÃES Juíza Convocada Relatora SAO PAULO/SP, 31 de julho de 2026. CINTIA YUMI ADACHI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - PREVENT SENIOR PRIVATE OPERADORA DE SAUDE LTDA