1000430-39.2024.5.02.0445

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTOS ATOrd 1000430-39.2024.5.02.0445 RECLAMANTE: OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS RECLAMADO: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID fde64a2 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: TERMO DE AUDIÊNCIA Autos nº 1000430-39.2024.5.02.0445 Na sala de audiências desta Vara, por ordem do MM. Juiz do Trabalho EDUARDO NUYENS HOURNEAUX, são apregoados os litigantes: Reclamante: OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS Reclamada: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. Ausentes as partes, submeto a julgamento e profiro a seguinte: SENTENÇA I – RELATÓRIO: OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS, com a devida qualificação na petição inicial, ajuizou Reclamação Trabalhista contra ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., pleiteando o pagamento e providências alinhadas na petição inicial Juntou instrumento de mandato e documentos, atribuindo valor à causa. Inconciliados. Recebida defesa com documentos. Laudos e respectivos esclarecimentos periciais encartados. Réplica ofertada. Audiências realizadas. Razões finais oportunizadas. Propostas conciliatórias prejudicadas. Sentença anulada pela 12ª Turma do E.TRT/2. Novo laudo médico e esclarecimentos encartados aos autos. Novamente declarada encerrada a instrução. Razões finais oportunizadas. Autos submetidos a novo julgamento. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO: VALORES INDICADOS NA INICIAL: A Lei 13.467/17 não determinou a obrigatoriedade de liquidação prévia dos pedidos, mas unicamente a indicação do valor. Assim, os valores indicados na inicial revelam apenas uma estimativa da pretensão do reclamante, mas os valores relativos às verbas deferidas devem ser apurados em regular liquidação de sentença, mesmo porque, pode ocorrer erro aritmético ou material na petição inicial e os acertos devem ser feitos na fase apropriada, sem ofensa à limitação do pedido. Por corolário, não há que se falar em limitação da condenação aos valores indicados na peça de estreia ou em extinção do feito sem resolução do mérito, uma vez que a petição inicial atendeu satisfatoriamente o disposto no art. 840, § 3º da CLT. PROTESTOS EM AUDIÊNCIA: As questões relativas às condições de trabalho (insalubridade/periculosidade) e doença ocupacional foram suficientemente dirimidas pelos laudos periciais, de modo que nada há para ser revisto quanto aos indeferimentos em audiência, sendo certo que, na hipótese, a atuação deste Juízo se deu nos moldes do art. 765 da CLT e 370 do CPC. PRELIMINAR LITISPENDÊNCIA: Matéria superada pelo V. Acórdão. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO: Uma vez suscitada em defesa, pronuncio a prescrição das pretensões de natureza pecuniárias anteriores a 10/04/2019, nos termos do art. 7º, XXIX da CF/88, inclusive em relação aos depósitos do FGTS não honrados durante a vigência do contrato de trabalho (Súmula 362, TST). HORAS EXTRAS E REFLEXOS: Os controles de ponto trazidos com a defesa encontram-se com seus elementos intrínsecos e extrínsecos presentes, apresentando marcações variadas de horários. A lei não exige a assinatura do empregado para que se confira validade ao seu conteúdo. Cabe registrar que no decorrer da instrução o autor não produziu prova irrefutável para afastar a credibilidade dos apontamentos lançados nos cartões de ponto (o reclamante não trouxe testemunhas para serem ouvidas acerca da jornada). Desse modo, os controles de jornada de trabalho serão tidos como meio de prova para aferição do correto pagamento das horas extras. Quanto às compensações, a reclamada acostou aos autos acordo individual de banco de horas nos termos do art. 59, §§ 2º e 5º da CLT. Ademais, os cartões de ponto registram créditos e débitos do banco de horas, bem como folgas compensatórias, não havendo que se falar em nulidade do banco de horas. Ocorre que a reclamada não acostou aos autos a totalidade dos controles. Assim, com exceção do mês de setembro de 2019, cujo controle foi acostado aos autos pelo próprio reclamante (fl. 17), prevalece, para os períodos faltantes, a jornada apontada na inicial, por aplicação da Súmula 338 do TST. Já em relação aos horários registrados em ponto, cuja veracidade não foi afastada, caberia ao reclamante apontar diferenças de horas extras. E deste ônus o reclamante também não se desincumbiu, eis que não apontadas diferenças em réplica. Assim, em relação aos períodos acobertados pelos controles, tenho que toda a jornada foi corretamente quitada e/ou compensada. Quanto ao intervalo intrajornada, diante da sistemática de labor (trabalho externo, sem fiscalização do usufruto do intervalo), nada a deferir. Nesse sentido, cito: “INTERVALO INTRAJORNADA. SERVIÇOS EXTERNO. Em relação ao intervalo intrajornada, em razão do serviço externo, com controle limitado ao horário de começo e fim de jornada, não é possível apontar, obviamente, em que horário o trabalhador optava por realizar a pausa para descanso e refeição. O trabalho externo, da forma como posto nos autos, inviabiliza reconhecer a ausência de intervalo intrajornada, já que, nesse caso, o empregado pode e deve realizá-lo de acordo com suas necessidades”.(TRT/SP No 1000662-89.2020.5.02.0607, Relator: MARIA DE FÁTIMA.DA SILVA, Data de Publicação: 19/04/2021). “RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RÉ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTERNOS. INTERVALO INTRAJORNADA NÃO FISCALIZADO. HORAS EXTRAS INCABÍVEIS. Na hipótese sub judice, restou devidamente demonstrado que não havia qualquer fiscalização do intervalo para alimentação e descanso, até porque o autor laborava externamente, na instalação e manutenção de linhas de telecomunicações. Nesse passo, o critério defendido pela empresa é estritamente prático: o intervalo não fiscalizado, e nem minimamente controlado, é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pelo obreiro, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas. Recurso ordinário da 1ª reclamada ao qual se dá provimento em relação ao aspecto”. (TRT/SP Nº 1000343-87.2019.5.02.0468, Relator :provimento em relação ao aspecto”.DES. BENEDITO VALENTINI, Data de Publicação: 03/08/2020). Outrossim, entendo que a infração ao art. 66 da CLT implica imposição de multa administrativa e não o pagamento de horas extras. Destarte, para os períodos de ausência dos controles de ponto, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras, considerando-se como tais as horas excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas pelo módulo diário, a fim de se evitar a duplicidade do pagamento, com base na jornada descrita na inicial. Para o cômputo das horas extras deve-se observar: - evolução salarial do autor; - adicional de 50% do valor da hora normal ou mais benéfico das normas coletivas; - adicional de 100% para os feriados laborados; - divisor mensal 220; - os dias efetivamente trabalhados; - a dedução dos valores já pagos a idêntico título; - aplicação do § 1º do art. 58 da CLT; - aplicação da OJ 415 da SDI-1 do TST; - a base de cálculo na forma da Súmula 264, TST. Pela mesma razão (aplicação da Súmula 338 do TST), em relação aos períodos de ausência de controles - nesses limites - procede também o pedido de diferenças de horas extras prestadas no período noturno pelo cômputo da hora reduzida (horas noturnas) e do adicional noturno do período em percentual de 20% (ou o mais benéfico das normas coletivas) pela jornada empreendida das 22:00 às 05:00 horas do dia subsequente e também quanto às horas prorrogadas (Súmula 60, II, do TST;), devendo-se, com as mesmas integrações e parâmetros definidos acima para as horas extras, bem como a incidência da OJ 97, SDI-1, TST. Face a habitualidade na prestação das horas extras, inclusive noturnas, tais deverão repercutir nos cálculos de 13º salário, férias + 1/3, FGTS, DSRs e feriados trabalhados. Por fim, registro que em razão da decisão proferida nos autos do Recurso de Revista Repetitivo 0010169-57.2013.5.05.0024 (Tema 9), a modulação declarada e o período discutido nos autos, aplicável, na hipótese, o disposto na OJ 394 do TST, sendo, pois, indevidos os reflexos dos descansos semanais remunerados enriquecidos de horas extras nas demais verbas do contrato. SOBREAVISO: A Súmula 428 do TST, em seu inciso I, estabelece que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, pois o empregado poderá dispor do tempo destinado ao lazer e descanso da forma que melhor lhe convier. No caso específico dos autos, a inicial sequer aponta a impossibilidade de locomoção ou aplicação de punição por não ter atendido a suposto chamado empresarial. Improcede a pretensão. Acessórios seguem a sorte do principal. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE E REFLEXOS: O laudo elaborado pelo perito concluiu que as atividades exercidas pelo reclamante não estão enquadradas como insalubres, porém, atestou o trabalho em condições periculosas, de forma intermitente, com base nas determinações da Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora n°16, anexo 4. Afasto quaisquer alegações das partes no tocante ao local de trabalho do autor, pois foram devidamente intimadas a acompanhar a diligência realizada pelo Sr. Perito, momento no qual deveriam indicar os locais de trabalho e os materiais manuseados pelo reclamante. Também refuto as alegações quanto o fornecimento dos EPIs, primeiro porque não basta somente a entrega dos equipamentos, mas também a fiscalização da reclamada pela utilização adequada de referidos EPIs. Outrossim, o perito goza da confiança do magistrado, pois não foram opostas causas de suspeição ou impedimento aptas a retirarem a credibilidade das informações lançadas pelo perito. Portanto, considero que a perícia foi realizada de forma adequada e apta a avaliar as condições ambientais, convencendo o juízo com sua fundamentação técnica. Diante o exposto e em se tratando de prova eminentemente técnica, adoto como razão de decidir a conclusão exarada pelo Perito e condeno a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário-base do reclamante por todo o período laboral. Face a sua habitualidade, referido adicional deverá refletir nos cálculos de férias + 1/3, 13º salário, horas extras (quitadas e aqui deferidas) e FGTS. Rejeito o pedido de reflexos em DSRs, pois tal verba já está embutida no valor mensal do trabalhador. Honorários periciais deverão ser suportados pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrado em R$ 3.000,00 (três mil reais). Com o trânsito em julgado, a reclamada deverá ser intimada para juntar aos autos novo formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, sob pena de multa no valor único de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser revertido, se o caso, em prol do autor. Os honorários periciais deverão ser suportados pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇA PROFISSIONAL: Em atendimento ao comando do V. Acórdão foi determinada a realização de nova prova pericial médica. Neste segundo laudo e nos esclarecimentos que se seguiram, o novo perito nomeado constatou a existência nexo concausal entre as alterações relatadas pelo reclamante em coluna lombar e as atividades profissionais desenvolvidas na reclamada, devido à existência de riscos ergonômicos. O auxiliar do juízo também foi categórico ao apontar que a lesão que acomete o reclamante é definitiva, acarretando comprometimento patrimonial físico de 12,5%, ou seja, não mais gozará de capacidade laboral plena. Os argumentos apresentados pela reclamada em sua impugnação não elidem as ilações do Sr. Vistor. Também não foram opostas causas de suspeição e impedimento a retirarem a credibilidade do auxiliar do juízo. Ressalto que o auxiliar do juízo fundamentou sua decisão com base nos exames clínicos e na documentação constante dos autos. Isso é o que basta, pois somente ao perito nomeado compete analisar as pessoas e coisas que precisam ser periciadas para a emissão do parecer médico. Por fim, destaco que o trabalho apresentado nesta segunda perícia atendeu a sua finalidade e não merece nenhum reparo, convencendo o juízo com sua fundamentação técnica. Pois bem. Por entender como bom e correto o trabalho pericial, acato suas conclusões. Comprovados, pois, o dano alegado pelo autor e o nexo causal com o labor exercido. Ultrapassada essas questões, passo à análise dos pedidos indenizatórios. Diante da constatação de doença profissional, o autor deverá ser compensado pela ofensa aos direitos ditos imateriais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/2002, vez que presentes os requisitos tipificadores da responsabilidade civil: a existência do dano, caracterizado pela patologia adquirida, o nexo causal entre as atividades desenvolvidas pelo autor e seu ambiente de trabalho e o malefício adquirido e a culpa do empregador na ocorrência do infortúnio. Quanto à culpa do agente, cabe ao empregador proporcionar boas condições de trabalho e, se o ambiente de trabalho ocasiona dano, deve arcar com a responsabilidade decorrente da assunção dos riscos do empreendimento. Ademais, é fato notório que a patologia que acometeu o autor é suficiente para presumir a dor moral, uma vez que a incolumidade física e mental é uma garantia de proteção do direito à vida e a dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais garantidos pela CF/88. Por outro lado, a redução da capacidade havida não é significativa (apenas 12,5% para a limitação funcional da coluna lombar). Assim, para o arbitramento da indenização compensatória necessário considerar a gravidade do prejuízo, a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o dano, a capacidade socioeconômica das partes e, finalmente, o caráter pedagógico punitivo da penalidade para que o ofensor se acautele quanto a eventuais e futuros infortúnios. Considerando os parâmetros orientadores acima indicados, arbitro a indenização pelo dano moral experimentado pelo reclamante em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Quanto ao pedido de pensão, uma vez diminuída, de certa forma, a capacidade laborativa, tem razão o reclamante ao invocar a aplicação do art. 950 do Código Civil. Ocorre que o perito concluiu pela existência de nexo concausal, afirmando que outras causas também contribuíram para o surgimento da doença que acomete o reclamante, de forma que não há que se atribuir culpa exclusiva à reclamada pelo agravamento da moléstia. Nesse sentido, inclusive, a tese vinculante 76 IRR/TST. A tabela Susep, vale ainda dizer, não se destina à apuração de indenizações por acidente de trabalho, motivo pelo qual deixo de considerar, aqui, aquele percentual apontado pelo Sr. Perito do Juízo. Por corolário, julgo procedente o pagamento de indenização por dano material, consubstanciada em pensão mensal, devida desde a data da propositura da ação até os 75 anos (expectativa média de vida do trabalhador brasileiro conforme IBGE), no importe correspondente a 1/6 do seu último salário base, inclusive 13º salários, indenização a ser paga em uma única parcela, tal como autoriza o art. 950, § único do CC/02. Ressalto que este critério, além de não fugir à razoabilidade, traz maior segurança a ambas as partes: ao reclamante, que não ficará sujeito aos riscos futuros do negócio; e à própria reclamada, que, desde já, tem como certo e determinado o valor da dívida reconhecida. Não é devida, contudo, a integração de outras parcelas salariais na base de cálculo da pensão deferida. Incabível também a incidência de férias+1/3, pois o objetivo da pensão deferida é apenas compensar a inabilitação ao trabalho. Por fim, diante do deferimento da pensão em parcela única e a fim de compensar as vantagens decorrentes da antecipação do pagamento, aplico o redutor de 25%, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa do reclamante. Prejudicada a constituição de capital. Por fim, considerando que não houve destituição do primeiro perito médico nomeado, são devidos honorários em favor de ambos os peritos. Inteligência do art. 480, § 3º do CPC, com aplicação subsidiária às lides trabalhistas (art. 769 da CLT). Assim, os honorários do perito LUCAS PEDROSO FERNANDES FERREIRA LEAL, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), serão suportados pela União e os honorários do perito JOSÉ FRANCISCO CAPELA DE ALMEIDA, pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). MULTA NORMATIVA: As cláusulas normativas mencionadas na causa de pedir (14ª, 15ª e 17ª) em nada se relacionam com os pedidos formulados ou verbas deferidas nesta decisão. Nada a deferir, portanto. JUSTIÇA GRATUITA: Concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça em razão da declaração de pobreza anexada com a petição inicial (Súmula 463, I, TST), cuja presunção de veracidade não foi afastada por nenhum meio de prova. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Condeno a reclamada ao pagamento, em favor do patrono do reclamante, de honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor que resultar da liquidação de sentença. No mais, é certo que o STF, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI 5766, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º da CLT, decisão com efeito vinculante (art. 102, §2º, da CF). Deste modo, como o autor é beneficiário da gratuidade de justiça, deixo de arbitrar honorários de sucumbência em favor do patrono da reclamada. III – DISPOSITIVO: Diante o exposto, rejeito as preliminares, pronuncio a prescrição das pretensões de natureza pecuniárias anteriores a 10/04/2019, inclusive em relação aos depósitos do FGTS não honrados durante a vigência do contrato de trabalho (Súmula 362, TST) e, no mais, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS contra ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes verbas: Diferenças de horas extras, horas noturnas/adicional noturno e respectivos reflexos; Domingos e feriados em dobro; Adicional de periculosidade e reflexos; Indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); Indenização por danos materiais (pensão), a ser paga em parcela única, com redutor de 25%. Sobre as verbas salariais acima deferidas incide o FGTS (8%). Deverão ser observados os parâmetros e limitações fixados na fundamentação, que passa a fazer parte integrante desta decisão. Concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça. Honorários periciais relativos à primeira perícia anulada, em favor do perito médico LUCAS PEDROSO FERNANDES FERREIRA LEAL, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), a cargo da União. Honorários do perito engenheiro MARCELO PINHEIRO MATEUS e do perito médico JOSÉ FRANCISCO CAPELA DE ALMEIDA, ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais) a cada um dos peritos, ambos a cargo da reclamada, parte sucumbente no objeto das perícias. Condeno a reclamada ao pagamento, em favor do(a) patrono(a) do(a) reclamante, de honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor que resultar da liquidação de sentença. Com o trânsito em julgado, intime-se a reclamada para juntar aos autos novo formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, no prazo de 10 dias, a contar da intimação, sob pena de multa no valor único de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser revertido, se o caso, em prol do autor. Correção monetária e juros na forma da lei, observando-se a Súmula 381 do TST, a ADC 58 do STF e também a Lei 14.905/2024, a saber: (i) na fase pré judicial o IPCA-E (correção monetária) + TRD (juros legais); (ii) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024 a SELIC Receita federal (que engloba juros e correção monetária) e (iii) a partir de 30/08/2024 o IPCA (correção monetária) e os juros de mora que corresponderão ao resultado da subtração do IPCA da SELIC (Art. 406, parágrafo único do CC), com a possibilidade de não incidência (taxa zero), nos termos do parágrafo 3º do art. 406. A correção monetária em relação aos danos morais, por sua vez, será a partir da data da publicação da sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, por ser o momento em que a reclamada é declarada devedora da obrigação. Liquidação de sentença por simples cálculos. Os valores relativos ao FGTS deverão ser depositados em conta vinculada. Autorizo a dedução dos valores já pagos a idêntico título, observando-se quanto às horas extras a OJ 415 da SDI-I, do TST. Natureza das verbas deferidas na sentença na forma do art. 28 da Lei 8212/91, sendo que os recolhimentos previdenciários de empregador e empregado deverão ser efetuados pela parte reclamada, inclusive sobre os salários pagos durante o liame empregatício, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis ao empregado, sendo que o art. 33, § 5º, da mesma lei não repassa ao empregador a responsabilidade pelo pagamento do valor relativo ao empregado, mas tão-somente a responsabilidade pelo recolhimento. Autorizo, ainda, a retenção do Imposto de Renda na fonte sobre o total da condenação sobre as parcelas de incidência do IR (acrescidos de juros e correção monetária) no momento do pagamento ao credor (fato gerador da obrigação), tudo nos termos da Lei 8541/92 e provimento CGJT 03/2005, esclarecendo que o Imposto de Renda não deverá incidir sobre os juros de mora (OJ 400 do TST). Observar também a Instrução Normativa RFB 1127. Consigno, por fim, que os procedimentos a serem adotados em execução trabalhista já estão delineados nos arts. 876 e seguintes da CLT, sendo inaplicável, à hipótese, o art. 523 do CPC, conforme jurisprudência dominante, inclusive Súmula nº 31 deste E. Regional. Custas pela reclamada, no importe de R$ 6.000,00 calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 300.000,00. Intimem-se as partes. EDUARDO NUYENS HOURNEAUX Juiz do Trabalho Titular Intimado(s) / Citado(s) - OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTOS ATOrd 1000430-39.2024.5.02.0445 RECLAMANTE: OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS RECLAMADO: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID fde64a2 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: TERMO DE AUDIÊNCIA Autos nº 1000430-39.2024.5.02.0445 Na sala de audiências desta Vara, por ordem do MM. Juiz do Trabalho EDUARDO NUYENS HOURNEAUX, são apregoados os litigantes: Reclamante: OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS Reclamada: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. Ausentes as partes, submeto a julgamento e profiro a seguinte: SENTENÇA I – RELATÓRIO: OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS, com a devida qualificação na petição inicial, ajuizou Reclamação Trabalhista contra ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., pleiteando o pagamento e providências alinhadas na petição inicial Juntou instrumento de mandato e documentos, atribuindo valor à causa. Inconciliados. Recebida defesa com documentos. Laudos e respectivos esclarecimentos periciais encartados. Réplica ofertada. Audiências realizadas. Razões finais oportunizadas. Propostas conciliatórias prejudicadas. Sentença anulada pela 12ª Turma do E.TRT/2. Novo laudo médico e esclarecimentos encartados aos autos. Novamente declarada encerrada a instrução. Razões finais oportunizadas. Autos submetidos a novo julgamento. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO: VALORES INDICADOS NA INICIAL: A Lei 13.467/17 não determinou a obrigatoriedade de liquidação prévia dos pedidos, mas unicamente a indicação do valor. Assim, os valores indicados na inicial revelam apenas uma estimativa da pretensão do reclamante, mas os valores relativos às verbas deferidas devem ser apurados em regular liquidação de sentença, mesmo porque, pode ocorrer erro aritmético ou material na petição inicial e os acertos devem ser feitos na fase apropriada, sem ofensa à limitação do pedido. Por corolário, não há que se falar em limitação da condenação aos valores indicados na peça de estreia ou em extinção do feito sem resolução do mérito, uma vez que a petição inicial atendeu satisfatoriamente o disposto no art. 840, § 3º da CLT. PROTESTOS EM AUDIÊNCIA: As questões relativas às condições de trabalho (insalubridade/periculosidade) e doença ocupacional foram suficientemente dirimidas pelos laudos periciais, de modo que nada há para ser revisto quanto aos indeferimentos em audiência, sendo certo que, na hipótese, a atuação deste Juízo se deu nos moldes do art. 765 da CLT e 370 do CPC. PRELIMINAR LITISPENDÊNCIA: Matéria superada pelo V. Acórdão. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO: Uma vez suscitada em defesa, pronuncio a prescrição das pretensões de natureza pecuniárias anteriores a 10/04/2019, nos termos do art. 7º, XXIX da CF/88, inclusive em relação aos depósitos do FGTS não honrados durante a vigência do contrato de trabalho (Súmula 362, TST). HORAS EXTRAS E REFLEXOS: Os controles de ponto trazidos com a defesa encontram-se com seus elementos intrínsecos e extrínsecos presentes, apresentando marcações variadas de horários. A lei não exige a assinatura do empregado para que se confira validade ao seu conteúdo. Cabe registrar que no decorrer da instrução o autor não produziu prova irrefutável para afastar a credibilidade dos apontamentos lançados nos cartões de ponto (o reclamante não trouxe testemunhas para serem ouvidas acerca da jornada). Desse modo, os controles de jornada de trabalho serão tidos como meio de prova para aferição do correto pagamento das horas extras. Quanto às compensações, a reclamada acostou aos autos acordo individual de banco de horas nos termos do art. 59, §§ 2º e 5º da CLT. Ademais, os cartões de ponto registram créditos e débitos do banco de horas, bem como folgas compensatórias, não havendo que se falar em nulidade do banco de horas. Ocorre que a reclamada não acostou aos autos a totalidade dos controles. Assim, com exceção do mês de setembro de 2019, cujo controle foi acostado aos autos pelo próprio reclamante (fl. 17), prevalece, para os períodos faltantes, a jornada apontada na inicial, por aplicação da Súmula 338 do TST. Já em relação aos horários registrados em ponto, cuja veracidade não foi afastada, caberia ao reclamante apontar diferenças de horas extras. E deste ônus o reclamante também não se desincumbiu, eis que não apontadas diferenças em réplica. Assim, em relação aos períodos acobertados pelos controles, tenho que toda a jornada foi corretamente quitada e/ou compensada. Quanto ao intervalo intrajornada, diante da sistemática de labor (trabalho externo, sem fiscalização do usufruto do intervalo), nada a deferir. Nesse sentido, cito: “INTERVALO INTRAJORNADA. SERVIÇOS EXTERNO. Em relação ao intervalo intrajornada, em razão do serviço externo, com controle limitado ao horário de começo e fim de jornada, não é possível apontar, obviamente, em que horário o trabalhador optava por realizar a pausa para descanso e refeição. O trabalho externo, da forma como posto nos autos, inviabiliza reconhecer a ausência de intervalo intrajornada, já que, nesse caso, o empregado pode e deve realizá-lo de acordo com suas necessidades”.(TRT/SP No 1000662-89.2020.5.02.0607, Relator: MARIA DE FÁTIMA.DA SILVA, Data de Publicação: 19/04/2021). “RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RÉ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTERNOS. INTERVALO INTRAJORNADA NÃO FISCALIZADO. HORAS EXTRAS INCABÍVEIS. Na hipótese sub judice, restou devidamente demonstrado que não havia qualquer fiscalização do intervalo para alimentação e descanso, até porque o autor laborava externamente, na instalação e manutenção de linhas de telecomunicações. Nesse passo, o critério defendido pela empresa é estritamente prático: o intervalo não fiscalizado, e nem minimamente controlado, é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pelo obreiro, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas. Recurso ordinário da 1ª reclamada ao qual se dá provimento em relação ao aspecto”. (TRT/SP Nº 1000343-87.2019.5.02.0468, Relator :provimento em relação ao aspecto”.DES. BENEDITO VALENTINI, Data de Publicação: 03/08/2020). Outrossim, entendo que a infração ao art. 66 da CLT implica imposição de multa administrativa e não o pagamento de horas extras. Destarte, para os períodos de ausência dos controles de ponto, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras, considerando-se como tais as horas excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas pelo módulo diário, a fim de se evitar a duplicidade do pagamento, com base na jornada descrita na inicial. Para o cômputo das horas extras deve-se observar: - evolução salarial do autor; - adicional de 50% do valor da hora normal ou mais benéfico das normas coletivas; - adicional de 100% para os feriados laborados; - divisor mensal 220; - os dias efetivamente trabalhados; - a dedução dos valores já pagos a idêntico título; - aplicação do § 1º do art. 58 da CLT; - aplicação da OJ 415 da SDI-1 do TST; - a base de cálculo na forma da Súmula 264, TST. Pela mesma razão (aplicação da Súmula 338 do TST), em relação aos períodos de ausência de controles - nesses limites - procede também o pedido de diferenças de horas extras prestadas no período noturno pelo cômputo da hora reduzida (horas noturnas) e do adicional noturno do período em percentual de 20% (ou o mais benéfico das normas coletivas) pela jornada empreendida das 22:00 às 05:00 horas do dia subsequente e também quanto às horas prorrogadas (Súmula 60, II, do TST;), devendo-se, com as mesmas integrações e parâmetros definidos acima para as horas extras, bem como a incidência da OJ 97, SDI-1, TST. Face a habitualidade na prestação das horas extras, inclusive noturnas, tais deverão repercutir nos cálculos de 13º salário, férias + 1/3, FGTS, DSRs e feriados trabalhados. Por fim, registro que em razão da decisão proferida nos autos do Recurso de Revista Repetitivo 0010169-57.2013.5.05.0024 (Tema 9), a modulação declarada e o período discutido nos autos, aplicável, na hipótese, o disposto na OJ 394 do TST, sendo, pois, indevidos os reflexos dos descansos semanais remunerados enriquecidos de horas extras nas demais verbas do contrato. SOBREAVISO: A Súmula 428 do TST, em seu inciso I, estabelece que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, pois o empregado poderá dispor do tempo destinado ao lazer e descanso da forma que melhor lhe convier. No caso específico dos autos, a inicial sequer aponta a impossibilidade de locomoção ou aplicação de punição por não ter atendido a suposto chamado empresarial. Improcede a pretensão. Acessórios seguem a sorte do principal. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE E REFLEXOS: O laudo elaborado pelo perito concluiu que as atividades exercidas pelo reclamante não estão enquadradas como insalubres, porém, atestou o trabalho em condições periculosas, de forma intermitente, com base nas determinações da Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora n°16, anexo 4. Afasto quaisquer alegações das partes no tocante ao local de trabalho do autor, pois foram devidamente intimadas a acompanhar a diligência realizada pelo Sr. Perito, momento no qual deveriam indicar os locais de trabalho e os materiais manuseados pelo reclamante. Também refuto as alegações quanto o fornecimento dos EPIs, primeiro porque não basta somente a entrega dos equipamentos, mas também a fiscalização da reclamada pela utilização adequada de referidos EPIs. Outrossim, o perito goza da confiança do magistrado, pois não foram opostas causas de suspeição ou impedimento aptas a retirarem a credibilidade das informações lançadas pelo perito. Portanto, considero que a perícia foi realizada de forma adequada e apta a avaliar as condições ambientais, convencendo o juízo com sua fundamentação técnica. Diante o exposto e em se tratando de prova eminentemente técnica, adoto como razão de decidir a conclusão exarada pelo Perito e condeno a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário-base do reclamante por todo o período laboral. Face a sua habitualidade, referido adicional deverá refletir nos cálculos de férias + 1/3, 13º salário, horas extras (quitadas e aqui deferidas) e FGTS. Rejeito o pedido de reflexos em DSRs, pois tal verba já está embutida no valor mensal do trabalhador. Honorários periciais deverão ser suportados pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrado em R$ 3.000,00 (três mil reais). Com o trânsito em julgado, a reclamada deverá ser intimada para juntar aos autos novo formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, sob pena de multa no valor único de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser revertido, se o caso, em prol do autor. Os honorários periciais deverão ser suportados pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇA PROFISSIONAL: Em atendimento ao comando do V. Acórdão foi determinada a realização de nova prova pericial médica. Neste segundo laudo e nos esclarecimentos que se seguiram, o novo perito nomeado constatou a existência nexo concausal entre as alterações relatadas pelo reclamante em coluna lombar e as atividades profissionais desenvolvidas na reclamada, devido à existência de riscos ergonômicos. O auxiliar do juízo também foi categórico ao apontar que a lesão que acomete o reclamante é definitiva, acarretando comprometimento patrimonial físico de 12,5%, ou seja, não mais gozará de capacidade laboral plena. Os argumentos apresentados pela reclamada em sua impugnação não elidem as ilações do Sr. Vistor. Também não foram opostas causas de suspeição e impedimento a retirarem a credibilidade do auxiliar do juízo. Ressalto que o auxiliar do juízo fundamentou sua decisão com base nos exames clínicos e na documentação constante dos autos. Isso é o que basta, pois somente ao perito nomeado compete analisar as pessoas e coisas que precisam ser periciadas para a emissão do parecer médico. Por fim, destaco que o trabalho apresentado nesta segunda perícia atendeu a sua finalidade e não merece nenhum reparo, convencendo o juízo com sua fundamentação técnica. Pois bem. Por entender como bom e correto o trabalho pericial, acato suas conclusões. Comprovados, pois, o dano alegado pelo autor e o nexo causal com o labor exercido. Ultrapassada essas questões, passo à análise dos pedidos indenizatórios. Diante da constatação de doença profissional, o autor deverá ser compensado pela ofensa aos direitos ditos imateriais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/2002, vez que presentes os requisitos tipificadores da responsabilidade civil: a existência do dano, caracterizado pela patologia adquirida, o nexo causal entre as atividades desenvolvidas pelo autor e seu ambiente de trabalho e o malefício adquirido e a culpa do empregador na ocorrência do infortúnio. Quanto à culpa do agente, cabe ao empregador proporcionar boas condições de trabalho e, se o ambiente de trabalho ocasiona dano, deve arcar com a responsabilidade decorrente da assunção dos riscos do empreendimento. Ademais, é fato notório que a patologia que acometeu o autor é suficiente para presumir a dor moral, uma vez que a incolumidade física e mental é uma garantia de proteção do direito à vida e a dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais garantidos pela CF/88. Por outro lado, a redução da capacidade havida não é significativa (apenas 12,5% para a limitação funcional da coluna lombar). Assim, para o arbitramento da indenização compensatória necessário considerar a gravidade do prejuízo, a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o dano, a capacidade socioeconômica das partes e, finalmente, o caráter pedagógico punitivo da penalidade para que o ofensor se acautele quanto a eventuais e futuros infortúnios. Considerando os parâmetros orientadores acima indicados, arbitro a indenização pelo dano moral experimentado pelo reclamante em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Quanto ao pedido de pensão, uma vez diminuída, de certa forma, a capacidade laborativa, tem razão o reclamante ao invocar a aplicação do art. 950 do Código Civil. Ocorre que o perito concluiu pela existência de nexo concausal, afirmando que outras causas também contribuíram para o surgimento da doença que acomete o reclamante, de forma que não há que se atribuir culpa exclusiva à reclamada pelo agravamento da moléstia. Nesse sentido, inclusive, a tese vinculante 76 IRR/TST. A tabela Susep, vale ainda dizer, não se destina à apuração de indenizações por acidente de trabalho, motivo pelo qual deixo de considerar, aqui, aquele percentual apontado pelo Sr. Perito do Juízo. Por corolário, julgo procedente o pagamento de indenização por dano material, consubstanciada em pensão mensal, devida desde a data da propositura da ação até os 75 anos (expectativa média de vida do trabalhador brasileiro conforme IBGE), no importe correspondente a 1/6 do seu último salário base, inclusive 13º salários, indenização a ser paga em uma única parcela, tal como autoriza o art. 950, § único do CC/02. Ressalto que este critério, além de não fugir à razoabilidade, traz maior segurança a ambas as partes: ao reclamante, que não ficará sujeito aos riscos futuros do negócio; e à própria reclamada, que, desde já, tem como certo e determinado o valor da dívida reconhecida. Não é devida, contudo, a integração de outras parcelas salariais na base de cálculo da pensão deferida. Incabível também a incidência de férias+1/3, pois o objetivo da pensão deferida é apenas compensar a inabilitação ao trabalho. Por fim, diante do deferimento da pensão em parcela única e a fim de compensar as vantagens decorrentes da antecipação do pagamento, aplico o redutor de 25%, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa do reclamante. Prejudicada a constituição de capital. Por fim, considerando que não houve destituição do primeiro perito médico nomeado, são devidos honorários em favor de ambos os peritos. Inteligência do art. 480, § 3º do CPC, com aplicação subsidiária às lides trabalhistas (art. 769 da CLT). Assim, os honorários do perito LUCAS PEDROSO FERNANDES FERREIRA LEAL, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), serão suportados pela União e os honorários do perito JOSÉ FRANCISCO CAPELA DE ALMEIDA, pela reclamada, parte sucumbente no objeto da perícia, ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). MULTA NORMATIVA: As cláusulas normativas mencionadas na causa de pedir (14ª, 15ª e 17ª) em nada se relacionam com os pedidos formulados ou verbas deferidas nesta decisão. Nada a deferir, portanto. JUSTIÇA GRATUITA: Concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça em razão da declaração de pobreza anexada com a petição inicial (Súmula 463, I, TST), cuja presunção de veracidade não foi afastada por nenhum meio de prova. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Condeno a reclamada ao pagamento, em favor do patrono do reclamante, de honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor que resultar da liquidação de sentença. No mais, é certo que o STF, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI 5766, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º da CLT, decisão com efeito vinculante (art. 102, §2º, da CF). Deste modo, como o autor é beneficiário da gratuidade de justiça, deixo de arbitrar honorários de sucumbência em favor do patrono da reclamada. III – DISPOSITIVO: Diante o exposto, rejeito as preliminares, pronuncio a prescrição das pretensões de natureza pecuniárias anteriores a 10/04/2019, inclusive em relação aos depósitos do FGTS não honrados durante a vigência do contrato de trabalho (Súmula 362, TST) e, no mais, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por OSMAR CAVALCANTI DOS SANTOS contra ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes verbas: Diferenças de horas extras, horas noturnas/adicional noturno e respectivos reflexos; Domingos e feriados em dobro; Adicional de periculosidade e reflexos; Indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); Indenização por danos materiais (pensão), a ser paga em parcela única, com redutor de 25%. Sobre as verbas salariais acima deferidas incide o FGTS (8%). Deverão ser observados os parâmetros e limitações fixados na fundamentação, que passa a fazer parte integrante desta decisão. Concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça. Honorários periciais relativos à primeira perícia anulada, em favor do perito médico LUCAS PEDROSO FERNANDES FERREIRA LEAL, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), a cargo da União. Honorários do perito engenheiro MARCELO PINHEIRO MATEUS e do perito médico JOSÉ FRANCISCO CAPELA DE ALMEIDA, ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais) a cada um dos peritos, ambos a cargo da reclamada, parte sucumbente no objeto das perícias. Condeno a reclamada ao pagamento, em favor do(a) patrono(a) do(a) reclamante, de honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor que resultar da liquidação de sentença. Com o trânsito em julgado, intime-se a reclamada para juntar aos autos novo formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, no prazo de 10 dias, a contar da intimação, sob pena de multa no valor único de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser revertido, se o caso, em prol do autor. Correção monetária e juros na forma da lei, observando-se a Súmula 381 do TST, a ADC 58 do STF e também a Lei 14.905/2024, a saber: (i) na fase pré judicial o IPCA-E (correção monetária) + TRD (juros legais); (ii) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024 a SELIC Receita federal (que engloba juros e correção monetária) e (iii) a partir de 30/08/2024 o IPCA (correção monetária) e os juros de mora que corresponderão ao resultado da subtração do IPCA da SELIC (Art. 406, parágrafo único do CC), com a possibilidade de não incidência (taxa zero), nos termos do parágrafo 3º do art. 406. A correção monetária em relação aos danos morais, por sua vez, será a partir da data da publicação da sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, por ser o momento em que a reclamada é declarada devedora da obrigação. Liquidação de sentença por simples cálculos. Os valores relativos ao FGTS deverão ser depositados em conta vinculada. Autorizo a dedução dos valores já pagos a idêntico título, observando-se quanto às horas extras a OJ 415 da SDI-I, do TST. Natureza das verbas deferidas na sentença na forma do art. 28 da Lei 8212/91, sendo que os recolhimentos previdenciários de empregador e empregado deverão ser efetuados pela parte reclamada, inclusive sobre os salários pagos durante o liame empregatício, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis ao empregado, sendo que o art. 33, § 5º, da mesma lei não repassa ao empregador a responsabilidade pelo pagamento do valor relativo ao empregado, mas tão-somente a responsabilidade pelo recolhimento. Autorizo, ainda, a retenção do Imposto de Renda na fonte sobre o total da condenação sobre as parcelas de incidência do IR (acrescidos de juros e correção monetária) no momento do pagamento ao credor (fato gerador da obrigação), tudo nos termos da Lei 8541/92 e provimento CGJT 03/2005, esclarecendo que o Imposto de Renda não deverá incidir sobre os juros de mora (OJ 400 do TST). Observar também a Instrução Normativa RFB 1127. Consigno, por fim, que os procedimentos a serem adotados em execução trabalhista já estão delineados nos arts. 876 e seguintes da CLT, sendo inaplicável, à hipótese, o art. 523 do CPC, conforme jurisprudência dominante, inclusive Súmula nº 31 deste E. Regional. Custas pela reclamada, no importe de R$ 6.000,00 calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 300.000,00. Intimem-se as partes. EDUARDO NUYENS HOURNEAUX Juiz do Trabalho Titular Intimado(s) / Citado(s) - ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA.