1000105-28.2026.8.26.0590

Processo 1000105-28.2026.8.26.0590 - Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral - PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO VICENTE - Vistos. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, materiais, estéticos e pensão mensal ajuizada por Wilson do Nascimento em face do Município de São Vicente, na qual o autor alega, em síntese, que sofreu queda em 02 de janeiro de 2023, fraturando o fêmur, e foi submetido a procedimento cirúrgico ortopédico na rede pública municipal em 09 de janeiro de 2023, do qual resultou encurtamento do membro inferior em aproximadamente 6,5 cm, caracterizando desigualdade adquirida do comprimento dos membros inferiores (CID M21.7) e anormalidade da marcha e da mobilidade (CID R26.8), conforme documentos médicos acostados (fls. 1-44). O autor sustenta que houve falha na prestação do serviço público de saúde em três aspectos: falha no preenchimento, guarda e disponibilização da documentação médica; falha na realização do procedimento cirúrgico que causou encurtamento desproporcional do membro; e falha no atendimento pós-operatório, diante da ausência de providência efetiva para correção das sequelas instaladas. Argumenta que a cirurgia de correção com fixador de Ilizarov, indicada pelos profissionais de saúde que o acompanham, não foi disponibilizada pelo Poder Público, e que o custo estimado do tratamento na rede privada gira em torno de R$ 140.000,00, valor incompatível com sua realidade econômica (fls. 4). Afirma que exercia a profissão de pintor e que a sequela o incapacitou permanentemente para o trabalho. A gratuidade de justiça foi deferida em favor do autor às fls. 165. O Município de São Vicente apresentou contestação às fls. 168-180, sustentando, em apertada síntese: a ausência de responsabilidade, ao argumento de que o atendimento prestado foi adequado e que o procedimento cirúrgico foi realizado sem intercorrências, conforme relatório do cirurgião (fls. 170); a incompatibilidade entre erro médico e responsabilidade objetiva, defendendo que a obrigação médica é de meio e não de resultado, sendo necessária a comprovação de culpa (fls. 171-172); a impugnação ao valor dos danos materiais e da pensão vitalícia, alegando incompatibilidade com o sistema de precatórios e inexistência de comprovação dos rendimentos do autor (fls. 173-176); o não cabimento da indenização por danos morais no valor pleiteado e a ausência de indicação precisa dos danos estéticos (fls. 176-180). O autor apresentou réplica às fls. 235-248, reafirmando os fundamentos da inicial e requerendo a produção de prova pericial médica com cirurgião ortopédico, prova oral testemunhal para comprovar o exercício da atividade de pintor e a remuneração percebida, prova documental complementar e a intimação do Município para apresentar todos os prontuários e exames sob sua guarda (fls. 247-248). É o relatório. Fundamento e Decido. Nos termos do art. 357, inciso I, do Código de Processo Civil, passo a resolver as questões processuais pendentes. A relação processual está regularmente formada. As partes são legítimas e estão devidamente representadas. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Não há preliminares pendentes de apreciação. A legitimidade passiva do Município é incontroversa, tratando-se de ente público responsável pela unidade hospitalar onde o procedimento cirúrgico foi realizado, incidindo a regra da dupla garantia consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 940 de Repercussão Geral, segundo a qual a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima o autor do ato. O feito está maduro para o saneamento e organização, nos termos do art. 357 do CPC. Em cumprimento ao disposto no art. 357, inciso II, do CPC, delimito as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória. Fixo como pontos controvertidos: 1. Se houve falha, imperícia, imprudência ou negligência na realização do procedimento cirúrgico ortopédico de redução e osteossíntese de fratura de fêmur esquerdo, realizado em 09 de janeiro de 2023, no Hospital Municipal de São Vicente, unidade integrante da rede pública municipal de saúde, sob responsabilidade do Município de São Vicente (fls. 3, 66-67, 71, 128, 146, 149). 2. Se o encurtamento do fêmur em aproximadamente 6,5 cm, diagnosticado como desigualdade adquirida do comprimento dos membros inferiores (CID M21.7) e anormalidade da marcha e da mobilidade (CID R26.8), decorre de falha no procedimento cirúrgico ou constitui complicação inerente e esperada do quadro de fratura subtrocantérica de fêmur, tratada cirurgicamente conforme a técnica descrita nos autos (fls. 3, 128, 149). 3. Se houve falha na formação, guarda e disponibilização do prontuário médico do autor, especialmente em relação à ausência de: termo de consentimento informado para a cirurgia e para a anestesia; radiografias pré e pós-operatórias; descrição operatória completa com técnica, implantes, diâmetros, comprimentos, pontos de fixação e dificuldades encontradas; evolução médica diária; registro de intercorrências; orientações de alta; e rastreabilidade dos implantes utilizados, conforme alegado na inicial (fls. 5-6). 4. Se houve falha ou omissão no atendimento pós-operatório, caracterizada pela não realização tempestiva do procedimento de alongamento ósseo com fixador de Ilizarov, indicado para correção do encurtamento, e se essa omissão contribuiu para o agravamento do quadro clínico do autor (fls. 4-6, 63). 5. Se existe nexo de causalidade entre a conduta dos agentes públicos municipais (ação ou omissão) e as sequelas apresentadas pelo autor. 6. Se a sequela apresentada pelo autor acarretou incapacidade laboral total ou parcial, temporária ou permanente, e em que grau, considerando a atividade profissional de pintor que o autor afirma exercer antes do evento (fls. 2, 34-39). 7. Se a sequela gerou dano estético indenizável, e qual a sua natureza e extensão. 8. Qual o valor dos danos materiais suportados pelo autor, incluindo gastos com medicamentos, exames, tratamentos, deslocamentos e perda de rendimentos, bem como a extensão dos danos morais sofridos. Em atenção ao art. 357, inciso IV, do CPC, delimito as questões de direito relevantes para a decisão do mérito: 1. A natureza da responsabilidade civil do Estado por falha na prestação de serviço público de saúde: se objetiva, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, ou se subjetiva, exigindo comprovação de culpa dos agentes públicos. 2. A aplicabilidade da teoria do risco administrativo ao caso concreto, seus pressupostos (conduta administrativa, dano e nexo causal) e suas excludentes (caso fortuito externo, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato exclusivo de terceiro). 3. A obrigação médica como obrigação de meio, e a necessidade ou não de comprovação de culpa para responsabilização do ente público. 4. A obrigação do Município de fornecer o tratamento médico necessário à correção da sequela (fixador de Ilizarov), à luz do direito fundamental à saúde consagrado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal. 5. O cabimento da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de pensão mensal por incapacidade laborativa, nos termos do art. 950 do Código Civil, e sua compatibilidade com o regime constitucional de precatórios (art. 100 da CF). 6. O cabimento e os critérios de quantificação dos danos morais (arts. 186, 927 e 944 do Código Civil) e dos danos estéticos, bem como a possibilidade de sua cumulação, nos termos da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça. A distribuição do ônus da prova observa, em regra, o disposto no art. 373, caput, do Código de Processo Civil. Ao autor, incumbe demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC): a submissão ao procedimento cirúrgico na rede pública municipal, a ocorrência do dano (sequela física, incapacidade laboral, danos morais, danos estéticos, danos materiais) e o nexo causal entre a conduta estatal e o resultado danoso. Ao réu, incumbe demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC): a inexistência de falha na prestação do serviço público de saúde, a adequação técnica do procedimento cirúrgico realizado, a ocorrência de excludentes do nexo causal (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiro), e a observância dos protocolos médicos aplicáveis. Contudo, considero que as peculiaridades da causa autorizam a redistribuição do ônus da prova em relação a pontos específicos, com fundamento no art. 373, §1º, do CPC, pelas razões que passo a expor. O Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente da Segunda Turma, firmou o entendimento de que, embora a legislação consumerista não se aplique aos serviços de saúde prestados pelo Sistema Único de Saúde, a redistribuição do ônus probatório pode ser determinada quando há hipossuficiência técnica do paciente e o ente público possui melhores condições de produção probatória, mesmo sem a aplicação do CDC: EMENTA: Direito administrativo. Recurso especial. Erro médico na rede pública de saúde. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consudmidor. Redistribuição do ônus da prova. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto por Estado contra acórdão que aplicou a legislação consumerista em ação indenizatória por erro médico na rede pública de saúde, determinando a redistribuição do ônus probatório. II. Questão em discussão 2. Saber se a legislação consumerista é aplicável aos pedidos indenizatórios decorrentes de erro médico na rede pública de saúde e se é possível a redistribuição do ônus probatório. III. Razões de decidir 3. A legislação consumerista não se aplica aos serviços de saúde prestados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), pois são serviços públicos indivisíveis e universais, financiados por arrecadação tributária, sem remuneração direta dos usuários. 4. A redistribuição do ônus probatório pode ser determinada quando há hipossuficiência técnica do paciente e o ente público possui melhores condições de produção probatória, mesmo sem a aplicação do CDC. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso parcialmente provido para afastar a incidência do CDC, mantendo-se a redistribuição do ônus probatório. Tese de julgamento: "1. A legislação consumerista não se aplica aos serviços de saúde prestados pelo SUS, pois são serviços públicos indivisíveis e universais. 2. A redistribuição do ônus probatório pode ser determinada em casos de hipossuficiência técnica do paciente e melhor condição probatória do ente público". Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37; CDC, art. 22; CPC/2015, art. 373.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.771.169/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/5/2020; STJ, AgInt no AREsp 1.872.697/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022. (REsp n. 2.161.702/AM, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.) Na mesma linha, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem reconhecido que, em casos de erro médico, o ente público se encontra em posição privilegiada para demonstrar a regularidade do serviço prestado, pois dispõe de toda a documentação relacionada ao atendimento médico, além de corpo médico auxiliador, sendo mais fácil ao ente público comprovar a regularidade na prestação do serviço de saúde do que à contraparte, hipossuficiente técnica. No caso concreto, o autor é pessoa hipossuficiente, beneficiário da justiça gratuita e de Benefício de Prestação Continuada (BPC/LOAS), conforme extrato do INSS (fls. 55-59), e está representado pela Defensoria Pública. Não dispõe de recursos financeiros para custear assistente técnico particular ou para produzir prova técnica complexa de forma independente. Ademais, a documentação médica referente ao atendimento prestado está sob a guarda e controle exclusivo do Município de São Vicente e das unidades hospitalares a ele vinculadas (Hospital Municipal de São Vicente, Hospital do Vicentino e Pronto Socorro Central), sendo certo que a própria petição inicial já apontou a incompletude e ilegibilidade de parte dessa documentação (fls. 5-6). Além disso, a prova do fato impeditivo alegado pelo réu a adequação técnica do procedimento cirúrgico envolve conhecimentos especializados de ortopedia e traumatologia, e o Município, por meio de seus profissionais médicos e de sua estrutura administrativa, detém posição privilegiada para demonstrar que o serviço foi prestado de acordo com as normas técnicas e os protocolos médicos aplicáveis. Por essas razões, e considerando que a redistribuição do ônus probatório deve ocorrer no saneamento, com prévia oportunidade de a parte se desincumbir, redistribuo o ônus da prova quanto aos seguintes pontos específicos: a) Incumbe ao Município de São Vicente demonstrar que o procedimento cirúrgico ortopédico realizado em 09 de janeiro de 2023 no autor foi executado de acordo com a técnica cirúrgica adequada, os protocolos médicos aplicáveis e o estado da arte da medicina ortopédica, especificamente quanto à redução e osteossíntese de fratura subtrocantérica de fêmur com haste céfalo-diafisária longa; b) Incumbe ao Município de São Vicente demonstrar que o encurtamento de aproximadamente 6,5 cm do membro inferior do autor constitui complicação previsível, inerente e esperada do quadro clínico e do procedimento cirúrgico realizado, e não decorre de falha técnica; c) Incumbe ao Município de São Vicente demonstrar a regularidade, completude e adequação do prontuário médico do autor, inclusive no que diz respeito à existência e ao conteúdo do termo de consentimento informado para a cirurgia e para a anestesia, das radiografias pré e pós-operatórias com seus respectivos laudos, da descrição operatória completa e legível, dos registros de evolução médica diária, das orientações de alta e da rastreabilidade dos implantes utilizados. Demais pontos controvertidos seguem a regra geral do art. 373, caput, do CPC. Defiro a produção de prova pericial médica, requerida por ambas as partes (fls. 247, item 1, e fls. 180), essencial para a demonstração das questões técnicas relativas à adequação do procedimento cirúrgico, à etiologia do encurtamento do membro, à existência de nexo causal e à extensão das sequelas, incluindo a incapacidade laboral e os danos estéticos. Nos termos dos arts. 464 e 465 do CPC, nomeio perito o Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo IMESC, órgão oficial do Estado de São Paulo especializado na realização de perícias médicas em processos judiciais. A designação do IMESC justifica-se pelo fato de o autor ser beneficiário da gratuidade de justiça, incidindo a regra do art. 95, §3º, inciso I, do CPC, segundo a qual, quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por órgão público conveniado. O entendimento consolidado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é no sentido de que, em casos de gratuidade da justiça, a perícia pode ser realizada pelo IMESC ou por outro expert nomeado pelo juízo: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DPVAT Gratuidade da Justiça - Benefício que compreende os honorários periciais Prova requerida pelo agravado Parte beneficiária da gratuidade da justiça Perícia a ser custeada pelo Estado Sendo o agravante beneficiário da gratuidade da justiça, poderá a perícia ser realizada por profissional ligado ao IMESC ou por outro expert nomeado pelo Juízo que aceite tal encargo sem remuneração prévia Inteligência do artigo 95 do Novo Código de Processo Civil. Agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2120613-20.2020.8.26.0000; Relator (a): Sá Moreira de Oliveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/07/2020; Data de Registro: 13/07/2020) O IMESC deverá designar profissional especializado em Ortopedia e Traumatologia para responder aos seguintes quesitos, formulados de ofício e acrescidos dos quesitos que as partes apresentarem no prazo do art. 465, §1º, do CPC. Quesitos do Juízo: 1. Qual o quadro clínico atual do autor, considerando o membro inferior esquerdo e as sequelas descritas nos autos? 2. O encurtamento de aproximadamente 6,5 cm do fêmur esquerdo, diagnosticado como desigualdade adquirida do comprimento dos membros inferiores (CID M21.7), é compatível com complicação esperada e inerente ao procedimento cirúrgico de redução e osteossíntese de fratura subtrocantérica de fêmur com haste céfalo-diafisária longa, realizado em 09 de janeiro de 2023? 3. O procedimento cirúrgico descrito no relatório médico de fls. 149 e nos demais documentos do prontuário (fls. 66-67, 71, 128, 133) foi executado de acordo com a técnica cirúrgica adequada e os protocolos médicos aplicáveis à época? 4. Houve falha, imperícia, imprudência ou negligência na realização do procedimento cirúrgico, no acompanhamento pós-operatório imediato ou na condução do tratamento ambulatorial subsequente? 5. Existe nexo de causalidade entre o procedimento cirúrgico realizado na rede pública municipal e o encurtamento do membro inferior esquerdo apresentado pelo autor? 6. A sequela apresentada pelo autor é permanente ou reversível? Em caso de reversibilidade, qual o tratamento indicado e o prognóstico de recuperação? 7. A sequela apresentada pelo autor acarreta incapacidade laboral? Em caso positivo, qual o grau (total ou parcial, temporária ou permanente), especificando as limitações funcionais e a compatibilidade com o exercício da atividade de pintor? 8. O encurtamento do membro inferior e a alteração da marcha configuram dano estético? Em caso positivo, qual a natureza, a extensão e a gravidade desse dano? 9. Há dor crônica associada à sequela? Em caso positivo, qual a sua intensidade e o tratamento indicado? 10. O autor necessita realizar o procedimento de alongamento ósseo com fixador de Ilizarov? Em caso positivo, qual a urgência e o prognóstico desse tratamento? 11. A demora na realização do procedimento corretivo com fixador de Ilizarov contribuiu para o agravamento do quadro do autor? Em caso positivo, quais as consequências clínicas desse agravamento? 12. O prontuário médico do autor, tal como apresentado nos autos, está completo e em conformidade com as normas do Conselho Federal de Medicina (Resoluções CFM nº 1.638/2002 e nº 2.235/2019) e com o Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018)? A ausência de termo de consentimento informado, de radiografias pré e pós-operatórias, de descrição operatória completa e legível, de evolução médica diária e de orientações de alta constitui falha que compromete a avaliação da qualidade do serviço prestado? 13. Outros esclarecimentos que o perito entender pertinentes. Intimem-se as partes, nos termos do art. 465, §1º, do CPC para no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação desta decisão, indicar assistente técnico e apresentar quesitos complementares. Sem prejuízo, oficie-se ao IMESC solicitando a designação de data para a perícia (direta e indireta). Defiro a produção de prova oral testemunhal requerida pelo autor (fls. 247, item 2). Para que as partes apresentem rol de testemunhas, fixo o prazo comum de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 357, §4º, do CPC. O número de testemunhas arroladas não poderá ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato (art. 357, §6º, do CPC), podendo o juiz limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados (art. 357, §7º, do CPC). O réu também poderá apresentar rol de testemunhas no mesmo prazo, caso entenda necessário. Defiro a produção de prova documental complementar requerida pelo autor (fls. 247, item 3). O autor deverá juntar aos autos os documentos que pretende produzir no prazo de 15 (quinze) dias. Defiro o requerimento do autor (fls. 247, item 4) para que o Município de São Vicente seja intimado a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, todos os prontuários médicos, exames, radiografias, laudos, relatórios e demais documentos relacionados ao atendimento, à internação, ao procedimento cirúrgico e ao acompanhamento ambulatorial do autor, tanto do Hospital do Vicentino quanto do Pronto Socorro Central e do Hospital Municipal de São Vicente, que estejam sob sua guarda e que ainda não tenham sido juntados aos autos. O pedido de intimação do Município para apresentação de documentos médicos é medida que se impõe diante da notícia de incompletude do prontuário médico trazida pela parte autora desde a petição inicial (fls. 5-6), da relevância desses documentos para a elucidação dos fatos e da posição privilegiada do ente público em relação à guarda e ao acesso a essa documentação. Determino as seguintes providências: a) Expeça-se ofício ao IMESC, para designação de perito especializado em Ortopedia e Traumatologia, e para designação de data para a perícia (direta e indireta); b) Intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem quesitos complementares e indicarem assistentes técnicos (art. 465, §1º, do CPC); c) Intimem-se as partes para, no prazo comum de 15 (quinze) dias, apresentarem rol de testemunhas (art. 357, §4º, do CPC); d) Intime-se o Município de São Vicente para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar todos os prontuários médicos, exames, radiografias, laudos e relatórios relacionados ao atendimento do autor, conforme esta decisão; e) Intime-se o autor para, no prazo de 15 (quinze) dias, juntar os documentos complementares que pretende produzir; As partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes a esta decisão de saneamento, no prazo comum de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 357, §1º, do CPC, findo o qual a decisão se torna estável. Intime-se. - ADV: MARIA LUIZA GIAFFONE (OAB 175310/SP)