0802062-29.2023.8.19.0079

Apelação Cível Nº 0802062-29.2023.8.19.0079/RJ TIPO DE AÇÃO: Indenização por dano moral RELATOR(A): Des. CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS APELANTE : ALEXANDRA CONSENZA DE SOUZA (AUTOR) ADVOGADO(A) : ANNA CAROLINA MARQUES DOS SANTOS (OAB RJ179207) APELANTE : NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A. (RÉU) ADVOGADO(A) : LUIZ FELIPE CONDE (OAB RJ087690) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. PERDA DE PESO ACENTUADA APÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIAS POSTERIORES. PROCEDIMENTOS COMPREENDIDOS NO TRATAMENTO DA ENFERMIDADE. PRESCRIÇÃO MÉDICA COM INDICAÇÃO DE COMPROMETIMENTO FUNCIONAL, AFECÇÕES CUTÂNEAS E REPERCUSSÕES DE ORDEM PSICOLÓGICA. CARÁTER REPARADOR E ACESSÓRIO CORROBORADO PELA PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA COBERTURA CONTRATUAL. MULTA COMINATÓRIA. MEIO IDÔNEO DE COERÇÃO AO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. POSTERIOR APREENSÃO DE VALORES DESTINADOS AO CUSTEIO DOS PROCEDIMENTOS NÃO EXCLUDENTE DA MULTA INCIDENTE EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO ANTERIOR DA ORDEM JUDICIAL. MEDIDAS COM FINALIDADES DISTINTAS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER SANCIONATÓRIO OU ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VALORES FIXADOS EM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO BEM JURÍDICO TUTELADO E À EXPRESSÃO ECONÔMICA DA OBRIGAÇÃO. DESCABIMENTO DA REDUÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. VERBA COMPENSATÓRIA MANTIDA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. APLICAÇÃO DO TEMA 1.069, DO STJ, E DOS ENUNCIADOS Nº 155, 209, 258 E 343, DA SÚMULA DO TJRJ. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de ação proposta por Alexandra Consenza de Souza em face de Notre Dame Intermedica Saúde S/A. A demandante alega que, em agosto de 2022, foi submetida a cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade mórbida, após a qual apresentou perda de peso de aproximadamente 40 kg. Informa que, sob as dobras de pele decorrentes do emagrecimento, desenvolveram-se afecções cutâneas, acompanhadas de prurido e odor desagradável. Menciona repercussões de ordem física, psicológica e emocional decorrentes do excesso de pele, conforme laudos médico e psicológico acostados aos autos, dentre as quais prejuízo à autoestima, quadro depressivo, agravamento de transtorno obsessivo-compulsivo relacionado aos cuidados com as lesões, redução da qualidade de vida e prejuízos ao relacionamento conjugal. Afirma a necessidade de submissão a procedimentos cirúrgicos reparadores, consistentes em reconstrução mamária com prótese, toracoplastia, reconstrução do CAP, lipoaspiração e tratamento cirúrgico de lipodistrofias nas regiões abdominal, pubiana, dorsal, glútea, dos braços e das coxas, dermolipectomia para correção de abdômen em avental, correção de diástase dos músculos retos abdominais e hernioplastia umbilical. Aduz que, em 03/07/2023, a ré autorizou apenas a realização de dermolipectomia para correção de abdome em avental, sob o fundamento de que os demais procedimentos solicitados teriam finalidade meramente estética, além de não contemplados no rol da ANS. Impugna a justificativa apresentada, ao argumento de que as cirurgias reparadoras pós-bariátricas constituem continuidade do tratamento da obesidade. Requer o deferimento da tutela de urgência, para compelir a ré a autorizar e custear as despesas com as cirurgias indicadas pelo médico, bem como, em caráter definitivo, a condenação da ré a pagar indenização de R$ 15.000,00 por dano moral. Gratuidade de justiça e tutela provisória de urgência deferidas com a fixação de multa no valor de R$ 30.000,00 (evento 6). Em resposta, evento 12, a demandada sustenta a necessidade de suspensão do feito, em razão da afetação do Tema 1.069, pelo STJ. Sustenta que somente há cobertura contratual para a herniorrafia umbilical e a diástase dos retos abdominais, contudo o laudo médico é omisso quanto à justificativa para a sua prescrição. Afirma que os demais procedimentos têm caráter estético e, por isso, estão expressamente excluídos da apólice, além de não integrarem o Rol taxativo de cobertura mínima da ANS. Invoca os artigos 10, inciso II, da Lei nº 9.656 e 757, do Código Civil. Menciona que, de acordo com o Parecer Técnico nº 19/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, só há cobertura para plástica mamária em casos comprovados de câncer ou de lesões traumáticas e tumores, o que não é o caso dos autos. Destaca a competência da ANS como órgão de regulação da assistência suplementar à saúde. Argumenta a impossibilidade de se assegurar cobertura contratual ilimitada. Defende a legalidade das cláusulas limitadoras de risco. Sublinha a inexistência de obrigação de custeio do procedimento fora da rede credenciada. Acrescenta que não há previsão legal de reembolso integral das despesas realizadas fora da rede credenciada, de modo que a escolha do beneficiário pela realização do procedimento com profissional particular ensejaria o reembolso das despesas nos limites estabelecidos contratualmente, conforme previsão da apólice. Refuta a configuração de dano moral. A decisão do evento 18 determinou o cumprimento da tutela anteriormente deferida, no prazo de 20 dias, sob pena de multa de R$ 60.000,00. A decisão proferida no evento 38 determinou a indisponibilidade da quantia de R$ 159.000,00 nas contas da ré, destinada ao custeio do procedimento cirúrgico. Impugnação da ré à constrição de valores no evento 49. A decisão do evento 50 determinou a expedição de mandado de pagamento, no valor de R$ 60.100,00, em favor do médico assistente, enquanto a decisão do evento 100 determinou a expedição de mandado de pagamento, no valor de R$ 55.200,00, em favor da clínica indicada. A decisão do evento 122 determinou que a ré adotasse providências necessárias à realização da cirurgia, no prazo de 2 dias, sob pena de multa única de R$ 50.000,00, bem como determinou a constrição provisória da quantia de R$ 300.000,00 em suas contas, como medida destinada a compelir ao cumprimento da ordem judicial. Impugnação da ré a tal constrição no evento 135. Laudo pericial no evento 178. A sentença do evento 209, integrada pela decisão do evento 214, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para confirmar a tutela provisória e as decisões subsequentes que majoraram a multa cominatória e determinaram a apreensão de valores destinados ao custeio dos procedimentos cirúrgicos, condenada a ré, ainda, ao pagamento de indenização de R$ 10.000,00 por dano moral, despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor da condenação. Inconformada, a demandada recorre no evento 220 e pugna reforma. Reitera a tese deduzida na contestação. Frisa que os procedimentos cirúrgicos realizados não se destinavam à correção de limitação ou perda funcional, a denotar natureza meramente estética, a justificar a exclusão da cobertura contratual, nos termos do Tema nº 1.069, do STJ. Impugna as conclusões do laudo pericial e requer a sua reavaliação, ressalvando que não houve qualquer concordância tácita com a prova técnica. Obtempera que, embora o perito tenha constatado excesso cutâneo decorrente da cirurgia bariátrica, não descreveu, de forma objetiva e individualizada, afecções dermatológicas relevantes, flacidez severa, herniações locais expressivas ou limitações funcionais, que indicassem a imprescindibilidade de todos os procedimentos postulados. Aduz que as conclusões do perito se basearam, em grande parte, em critérios subjetivos, como autoestima e repercussões psicossociais, os quais seriam insuficientes para caracterizar a natureza reparadora das intervenções. Insurge-se, também, contra a manutenção da multa cominatória e das constrições realizadas no curso da demanda, requerendo a sua exclusão ou a redução do valor arbitrado. Argumenta que, uma vez apreendidos os valores necessários ao custeio dos procedimentos e efetuados os pagamentos diretamente aos prestadores, a obrigação teria sido satisfeita, esvaziando-se a finalidade coercitiva da multa. Defende que a manutenção cumulativa das medidas assumiu caráter sancionatório e ocasionou enriquecimento sem causa da autora, além de violar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reedita a não configuração de dano moral e afirma que a verba compensatória foi fixada em excesso. Contrarrazões no evento 228. É o relatório. A controvérsia recursal cinge-se à obrigação da operadora de plano de saúde de custear as cirurgias plásticas postuladas, exigibilidade das multas cominatórias fixadas para compelir ao cumprimento da referida obrigação, configuração de dano moral e quantificação da verba compensatória porventura devida. O relatório médico acostado no evento 1, outros 10, fl. 4, demonstra que a autora padecia de obesidade mórbida e foi submetida à cirurgia bariátrica para redução do estômago. Após o procedimento e a consequente perda de peso acentuada, o médico assistente constatou a presença de “ptose mamária, abdômen em avental, lipodistrofia de dorso, glúteo, braços e coxas”, além de “afecções cutâneas (micose) nas áreas de dobras da pele”, acompanhadas de prurido e odor desagradável. O documento registra, ainda, repercussões de ordem psicológica e funcional, com quadro de depressão, redução da qualidade de vida, prejuízo ao relacionamento conjugal, limitações nas atividades diárias e comprometimento da autoconfiança. Igualmente, o laudo psicológico do evento 1, outros 11, aponta baixa autoestima e agravamento dos sintomas de transtorno obsessivo-compulsivo, associados aos cuidados com as lesões, além de registrar que a condição física da autora após o emagrecimento repercutiu negativamente em sua vida social, laboral e afetiva. Assentado que as cirurgias plásticas prescritas pelo médico assistente se destinaram à correção das alterações decorrentes do acentuado emagrecimento subsequente à cirurgia bariátrica, as quais acarretavam comprometimento funcional e prejuízo à qualidade de vida da autora, está configurada a natureza acessória e reparadora, e não meramente estética, dos procedimentos. A conclusão já havia sido assinalada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0080684-04.2023.8.19.0000 (evento 14), no qual se consignou que “cuida-se de cirurgia reparadora, de caráter acessório, por constituir etapa do tratamento da enfermidade que acometeu a agravada, pelo que compreendida na obrigação contratual securitária”. No mesmo sentido, o perito assinalou que “é uma cirurgia reparadora e essencial”, pois “se a cirurgia reparadora não for realizada? A pericianda entra em depressão”, sendo certo que “a doença física era somente o excesso de pele, em todos os lugares que existia tecido celular sub cutâneo e a flacidez muscular (...) com pontos de herniação, necessitando de reparo cirúrgico, além da parte psíquica, da interação social, e da autoestima” (evento 178). Frise-se que a perícia judicial é realizada por profissional de confiança do juízo e em posição equidistante das partes, daí por que, afora as hipóteses de o laudo ser inconclusivo ou apresentar inconsistência técnica, suas conclusões devem prevalecer, na linha do que dispõe o enunciado nº 155, da Súmula deste Tribunal (“mero inconformismo com as conclusões da prova pericial, desacompanhado de fundamentação técnica, não autoriza sua repetição”). Assim, impunha-se a confirmação da tutela provisória e das decisões subsequentes destinadas a compelir a apelante a autorizar as cirurgias plásticas reparadoras ou a assegurar, por meio do custeio direto, resultado prático equivalente. A solução coaduna-se com o verbete nº 258, da Súmula deste Tribunal, segundo o qual “a cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador”. Alinha-se, também, ao entendimento vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.069: “(i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente póscirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnicoassistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador".. No tocante à multa cominatória, constitui meio idôneo de coerção, destinado a assegurar o cumprimento da tutela provisória confirmada pela sentença, dada a ausência de medida de apoio mais eficaz. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, no arbitramento da multa cominatória, devem ser considerados, entre outros fatores, o valor da obrigação e a importância do bem jurídico tutelado, o prazo e a periodicidade fixados para o cumprimento, a capacidade econômica e de resistência do devedor, a possibilidade de adoção de outros meios executivos pelo magistrado e o dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (AgInt no AgRg no AREsp nº 738.682, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/11/16). Na hipótese, os valores de R$ 30.000,00, R$ 60.000,00 e R$ 50.000,00, fixados nos eventos 6, 18 e 122, respectivamente, não se mostram excessivos, mas compatíveis com a natureza da obrigação e proporcionais à capacidade econômica da apelante e à relevância do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde da apelada. Ressalte-se que a determinação, no evento 38, de indisponibilidade da quantia de R$ 159.000,00 nas contas da apelante, destinada ao custeio do procedimento cirúrgico, revela a expressão econômica da obrigação cujo cumprimento se buscava assegurar. A fixação da multa em patamar significativamente inferior ao custo da prestação poderia esvaziar sua finalidade coercitiva, retirando da medida a aptidão necessária para estimular o cumprimento da ordem judicial. Conforme assinalado no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0080684-04.2023.8.19.0000 (evento 14), que manteve a multa fixada em R$ 30.000,00, não é razoável impor à autora espera demasiadamente prolongada para a realização do procedimento, notadamente diante da deformidade cutânea e do excesso de pele decorrentes da acentuada perda ponderal. Tampouco procede a alegação de que o posterior bloqueio de valores destinados ao custeio dos procedimentos teria esvaziado a finalidade coercitiva da multa. Esta incidiu em razão do descumprimento da ordem judicial no prazo fixado, ao passo que a constrição de numerário se destinou a viabilizar o custeio dos procedimentos cirúrgicos, tratando-se, portanto, de medidas com finalidades distintas. A posterior apreensão de valores e o pagamento direto aos prestadores não afastam, assim, a multa já incidente em decorrência da inobservância da determinação judicial. Desse modo, diversamente do sustentado pela apelante, a manutenção da multa não lhe confere caráter sancionatório nem importa enriquecimento sem causa da autora, mas preserva os efeitos decorrentes do descumprimento da ordem judicial no período em que deveria ter sido espontaneamente observada. De outro giro, o dano moral está configurado in re ipsa , pois a recusa injustificada na autorização de um procedimento coberto configura grave falha na prestação do serviço, passível de atingir a dignidade do consumidor. Neste sentido, o verbete nº 209, da Súmula deste Tribunal (“enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care , por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial.”). O montante indenizatório (R$ 10.000,00) por sua vez, foi arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa e se apresenta compatível com a extensão do dano experimentado pela apelada. A manutenção da verba ajusta-se, ainda, ao verbete nº 343, da Súmula deste Tribunal (“a verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação”). Apesar da manutenção da sentença e do disposto no art. 85, §11, do CPC, deixa-se de majorar a verba honorária, porquanto fixada no patamar máximo legal. Ante o exposto, na forma do art. 932, inciso IV, alíneas ‘a’ e ‘b’, do CPC, nego provimento ao recurso.