0322179-61.2011.8.19.0001

Apelação Cível Nº 0322179-61.2011.8.19.0001/RJ TIPO DE AÇÃO: Indenização por Dano Moral RELATOR(A): Desa. FERNANDA XAVIER DE BRITO APELANTE : ELY SILVA ARANTES (AUTOR) ADVOGADO(A) : MARCELO TRAVESSA DE BRITO ALVES FERREIRA (OAB RJ175636) ADVOGADO(A) : VANESSA QUEIROS DE AMORIM FARIA (OAB RJ157554) APELADO : ITAPEVA X MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS RESPONSABILIDADE LIMITADA (RÉU) ADVOGADO(A) : PAULO ROBERTO TEIXEIRA TRINO JUNIOR (OAB RJ087929) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. RECURSO PROVIDO. I- CASO EM EXAME 1. PARTE AUTORA ALEGANDO, EM SÍNTESE, QUE FIRMOU COM O RÉU UM CONTRATO DE FINANCIAMENTO, SENDO QUE FORAM INCLUÍDAS TAXAS EXORBITANTES E REALIZADAS COBRANÇAS INDEVIDAS QUE CULMINARAM NO PAGAMENTO ALÉM DO QUE SERIA DEVIDO. 2. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. CONTROVÉRSIA EM SEDE RECURSAL QUE CINGE EM ANALISAR SE RESTOU DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE COBRANÇA DE VALORES ALÉM DO QUE SERIAM DEVIDOS E SE A RESTITUIÇÃO DEVE SER EM DOBRO. III- RAZÕES DE DECIDIR 4. LAUDO PERICIAL RESSALTANDO QUE FORAM REALIZADAS COBRANÇA DE VALORES ALÉM DO QUE SERIAM DEVIDOS CONTRATUALMENTE. 5. PERITO ATUA COMO UM AUXILIAR DO JUÍZO PARA FORNECER OS ELEMENTOS TÉCNICOS INDISPENSÁVEIS À FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL, DEVENDO SUAS CONCLUSÕES PREVALECEREM CASO NÃO SEJAM DEVIDAMENTE DESCONSTITUÍDAS POR PROVA TÉCNICA EQUIVALENTE OU POR ELEMENTOS QUE DEMONSTREM ERRO NA METODOLOGIA EFETUADA. 6. EXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE QUE ABRANGE TODAS AS QUESTÕES QUE SE REVELAM DESPROPORCIONAIS AO CONTEXTO CONTRATUAL E À CAPACIDADE DE PAGAMENTO DO CONSUMIDOR, ESPECIALMENTE QUANDO HÁ COBRANÇA DE VALORES ALÉM DO QUE SERIA DEVIDO E SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. 7. RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE QUE DEVERÁ OCORRER EM DOBRO, EIS QUE NÃO SE TRATOU DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. IV- DISPOSITIVO 8. RECURSO PROVIDO. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: ARTIGO 14 E 42 CDC. DECISÃO MONOCRÁTICA RELATÓRIO Trata-se de ação revisional cumulada com repetição de indébito ajuizada por ELY SILVA ARANTES em face de BANCO ABN AMRO REAL S/A. . Narrou o requerente, em síntese, que firmou com o réu um contrato de financiamento para aquisição de veículo. Ressaltou que a financeira incluiu no boleto de pagamento juros exorbitantes, além de ter ocorrido anatocismo e cobranças indevidas. Aduziu que acabou pagando mais do que era efetivamente devido. Mencionou ser necessária a realização de perícia técnica para apurar os encargos e o valor abusivo nas prestações dos carnês cobrados. Pugnou, assim, pela declaração de nulidade das cláusulas abusivas, além da restituição em dobros dos valores pagos indevidamente. Certidão informando que não houve resposta da ré no prazo legal (evento 2 – item 18) Decisões decretando revelia, deferindo inversão do ônus da prova e determinando a produção de prova pericial (evento 2 - itens 19 e 21). Manifestação de Aymoré Crédito Financiamento e Investimento S/A requerendo habilitação nos autos (evento 2 – item 31). Decisão determinando a alteração no sistema para inclusão do atual nome da ré (evento 2 – item 55). Laudo pericial juntado aos autos (evento 2 – item 160), tendo as partes apresentado impugnações (evento 2 – itens 170 e 173). Esclarecimentos prestados pela perita (evento 2 – item 187), tendo as partes se manifestado posteriormente (evento 2 – itens 197 e 200). Decisão determinando que a ré apresente documentação solicitada (evento 2 – item 217). Manifestação da ré (evento 2- item 234). Novo esclarecimento prestado pela perita a respeito do questionamento suscitado pelo réu (evento 2 – item 245), tendo o demandado se manifestado posteriormente (evento 2 – item 250). Despacho declarando encerrada a instrução do feito e oportunizando apresentação de alegações finais (evento 2 – item 253). Alegações finais das partes (evento 2 – item 256 e 258). Decisão homologando laudo pericial e encaminhamento feito ao Grupo de Sentença (evento 2 – item 261). Sentença julgando improcedente a lide (evento 2 – item 261), nos seguintes termos: “Pretende o autor a revisão de contrato de financiamento para aquisição de veículo firmado com o réu sob o argumento de lhe terem sido cobrados juros exorbitantes e de forma capitalizada. O réu, regularmente citado, quedou-se inerte, não apresentando contestação nem qualquer outro tipo de defesa lhe sendo, assim, decretada a revelia. Houve por bem o magistrado determinar a produção de prova pericial contábil cujo laudo veio ao processo o laudo de fls. 277 concluindo que: O Contrato celebrado entre as partes em 21/11/2007 foi de Financiamento de Veículo nº 20012680471. A perícia optou por elaborar uma planilha para conferir o valor das prestações e a evolução do contrato e constatou que as taxas praticadas pelo Réu foram de 2,459507% ao mês e de 33,852704% ao ano, ou seja, menor do que as que constam do contrato de 2,459970% ao mês e de 33,86% ao ano. Não foi constatada no Contrato de fls. 114/116 (index 117) cláusula com as informações dos encargos que seriam cobrados sobre os pagamentos realizados em atraso, bem como o Réu não informou no documento de fls. 146/147 a nomenclatura e nem os percentuais dos encargos cobrados no atraso de pagamento. Em conformidade com o artigo 406, do Código Civil, artigo 161 § 1º, do Código Tributário Nacional e o artigo 52, do Código de Defesa do Consumidor, sem entrar no mérito da questão, a perícia refez os cálculos dos encargos por atraso no pagamento, considerando multa de 2% e juros de mora de 1% ao mês pro rata dia e, nos meses em que efetuou pagamentos antes do vencimento, calculou o desconto dos juros remuneratórios de 2,459507% ao mês, proporcional ao número de dias da antecipação, apurando, ao final, diferença paga a maior no valor de R$ 3.250,73 (três mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e três centavos). Caso V. Exa. mantenha as premissas e condições estabelecidas na Contrato de Financiamento nº 20012680471, e decida por considerar como encargos devidos nos pagamentos realizados em atraso, multa de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês pro rata dia, o valor do crédito do Autor da data do desembolso em UFIR/RJ, corresponde a importância de 1.708,2144 UFIR/RJ. Após impugnação do autor a perita prestou os esclarecimentos de fls. 324 e 399 ratificando suas conclusões. A matéria discutida já se encontra soterrada pela recente promulgação da Emenda Constitucional 40, de 29.05.2003, que alterou o artigo 192 da Constituição Federal, revogando expressamente, dentre outros, seu § 3º, que tratava especificamente do limite constitucional da taxa de juros. Por esta razão, qualquer fundamento trazido coma assento na norma constitucional não encontra mínimo eco jurídico. Quanto a alegada prática de anatocismo, a matéria se revela vetusta em sua formulação. O Código Comercial de 1850, em seu art. 253, estatui que posteriormente, veio à lume o Decreto 22.626/33, cujo art. 4º rezava que “é proibido contar juros de juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente ano a ano”. Avançando no tempo, o Supremo Tribunal Federal resolveu que “é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”, verbete da Súmula 121, acrescentando na Súmula 596 que “as disposições do Decreto 22626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”. Verifica-se, assim, das disposições citadas acima que: 1) é proibido contar juros de juros e, 2) é permitido contar juros de juros quando estes se referem ao período de um ano, apurados em saldos líquidos de contrato de conta corrente. O permissivo legal se refere apenas às contas correntes, no intervalo anual da incidência. A razão de ser da norma, inserta no Código Comercial, é o fato de que o balanço das sociedades comerciais se faz no período de um ano (no caso do Brasil, do próprio ano civil), onde se verifica a existência de saldo devedor ou credor (neste caso, de lucro, lato sensu). Ocorre que o Código Comercial é fruto da época passada, onde a velocidade dos acontecimentos era regida pela velocidade da estrada de ferro e do navio a vapor, ainda em estágios experimentais. As “coisas do comércio” aconteciam em longos prazos, a depender de viagens, de acertos nos pontos de destino, etc. O tempo, em suma, “andava mais devagar”. Passados mais de um século do estabelecimento da norma restritiva, o aplicador da Lei deve ter os olhos voltados para a realidade que o cerca, a fim de dar uma interpretação construtiva ao comando legal. As obrigações decorrentes dos modernos contratos de cheque especial e de cartão de crédito (inexistentes na época do Código Comercial), se vencem em períodos inferiores a um ano e, na maioria das vezes, mês a mês. Logo, o saldo vencido no mês, deve ser apurado para se verificar sua situação final, isto é, se apresenta positivo (credor) ou negativo (devedor). A aplicação do disposto no art. 253 do Código Comercial, desta forma, deve ser feita com os olhos postos na nova realidade jurídico-comercial do Séc. XXI, tendo em foco a dinâmica da própria atividade comercial. Logo, se o período de vencimento da obrigação é inferior a um ano, a contagem de juros sobre juros se faz legítima, desde que verificada a inadimplência do devedor. Com efeito, é de se analisar juridicamente, a posição do devedor que deixa de pagar os juros referentes ao principal utilizado (seja por contrato de mútuo, cartão de crédito, etc). Embora não se possa, contabilmente, equiparar juros e capital (aquele sendo o produto da utilização deste), juridicamente, há de se entender que os juros não pagos foram utilizados pelo devedor em sua própria vida de relação (seja através da compra de outros bens, no pagamento de outras obrigações, etc). Seguindo o entendimento jurisprudencial, o legislador ordinário promulgou a Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente, em sua 36ª edição, sob o nº2170, de 23.08.01), que trata da “administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional e dá outras providências”, onde estabeleceu a capitalização dos juros “com periodicidade inferior a um ano”, conforme previsto no art.5º. O dispositivo legal vem, desde então, se repetindo em todas as reedições da medida provisória, garantindo, a seu turno, o direito do devedor em ter acesso a planilha discriminatória dos valores cobrados. O legislador, desta forma, forneceu o enquadramento jurídico moderno de uma matéria já vetusta no sistema positivo nacional. Já citando a novel legislação específica que trata da matéria, veio a lume o brilhante acórdão do eminente Relator Desembargador NASCIMENTO PÓVOAS, com a seguinte ementa: (...) Em mais recente Acórdão, o mesmo eminente Desembargador NASCIMENTO PÓVOAS deixou registrado na Ementa da Apelação Cível 33.484/2003 que: (...) Por outro lado, devem ser afastadas as interpretações maquiavélicas vigentes no Foro e na mídia, em geral, que logram em posicionar a instituição bancária ou similar, como lobos vorazes e insaciáveis, prontos a desfechar golpe mortal no pequeno e indefeso devedor, ao mesmo tempo em que retratam o inadimplente como vítima da exploração, dos maus tratos comerciais, etc., necessitada de amparo e compreensão. A realidade é outra: o devedor tomou dinheiro emprestado, fez uso dele e se obrigou a pagar por isto, sabendo previamente quanto seria. Deixando de pagar, isto é, revelando-se inadimplente, há de responder nos termos de sua obrigação, como qualquer contraente renitente. Desta forma, não há como se reconhecer qualquer direito ao autor frente ao réu, no sentido de obter declaração jurisdicional de “inexigibilidade de juros em taxas superiores a 12% ao ano ou outro percentual que não seja aquele praticado pelo réu conforme as taxas de mercado que sempre foram comunicadas através dos extratos enviados ao autor dos valores resultantes da prática de anatocismo”, posto que o réu apenas fez valer o seu direito ao crédito mutuado ou inadimplido. Pretender, por fim, que as instituições administradoras de cartão de crédito não estão submetidas ao regime jurídico das instituições financeiras, é fazer tabula rasa da relação jurídica que envolve o usuário do cartão e sua administradora, quando aquele deixa de pagar ou paga parcialmente por seu uso. Sequer ausência de informações poderia o autor alegar considerando que da narrativa da peça preambular se faz ver que sempre teve ele pleno conhecimento dos valores pactuados e, inclusive, as taxas de juros fixadas. (...) A decisão do nosso Órgão Especial, de 17/05/2004, vinha sendo adotada pelo TJRJ, na expectativa de que o STJ ou o STF a respaldasse. Ao contrário, e já passados quase sete anos, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido inverso, reconhecendo a validade da norma legislativa, e aplicando-a sistematicamente às instituições financeiras. Mire-se, por amostragem, os seguintes Arestos, que reproduzem entendimento pacificado pela 2ª Seção do STJ: (...) Este magistrado que vinha aplicando o entendimento do nosso Órgão Especial aderiu ao entendimento dominante, passando a decidir em conformidade com a jurisprudência do STJ, ou seja, a considerar válida a capitalização mensal dos juros nos contratos com instituições financeiras, celebrados após a edição da Medida Provisória n.º 1963-17/2000, de 31 de março de 2000, transformada na Medida Provisória n.º 2170/36/2001 até porque tal matéria foi decidida em sede de recurso repetitivo devendo, portanto, a orientação ser seguida por todas as instâncias inferiores. Nesse sentido, também, o Egrégio TJRJ, dentre muitos, foi decidido o Agravo Inominado de nº 0037845- 20.2007.8.19.0001, com a seguinte ementa: (...) Esse entendimento é predominante do TJRJ. Dessa forma, totalmente desnecessária a realização da prova pericial contábil requerida pela parte autora. (...) Assim, como antes mencionado o Egrégio STJ vem se orientando no sentido de admitir a capitalização mensal no contratos posteriores à entrada em vigor da Medida Provisória n. 1.963- 17/2000. A propósito, as teses uniformizadoras restaram lavradas nos seguintes termos: (...) Mesmo com relação aos contratos não apresentados pelas partes, ao invés de se aplicar a taxa legal de juros prevista no artigo 406 do Código Civil, o STJ vem indicando ser mais correta a aplicação da taxa média de mercado o que efetivamente ocorreu no caso em julgamento. Confira-se a jurisprudência: (...) Por fim, a inadimplência se caracteriza com o descumprimento das obrigações contratadas, caso estas não se demonstrem abusivas. Estas as premissas extraídas da jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, notadamente do resultado do julgamento do recurso especial repetitivo nº 973.827/RS, o qual teve como Relator o e. Ministro Luís Felipe Salomão, e Relatora designada para acórdão (responsável pelo voto vista vencedor) a r. Ministra Maria Isabel Gallotti. Confira-se: (...) Dessa forma, autorizada a cobrança de juros capitalizados no caso em pauta e, da mesma forma, estando corretas as taxas de juros aplicadas, quer quanto aos contratos efetivamente apresentados quer quanto aos demais, não há como prosperar a pretensão autoral colocada na peça exordial. Por tais motivos e considerando o mais que consta dos autos JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na peça preambular e por força da sucumbência condeno o autor ao pagamento das custas processuais, taxa judiciária, honorários periciais e advocatícios sendo que esses fixados em 15% sobre o valor da causa cuja execução mantenho suspensa por cinco anos em razão da gratuidade de justiça deferida.” Inconformado, o autor apresentou recurso de apelação (evento 2 – item 271), sustentando, em síntese, que a demanda tem por intuito expurgar todas as irregularidades existentes no contrato, devendo ser restituído os excessos que lhe foram imputados no pagamento. Ressaltou que o perito encontrou saldo credor a seu favor, eis que teriam sido praticados encargos de mora não previstos no contrato. Pugnou pela reforma da sentença para que o réu seja compelido a ressarcir o valor do saldo credor encontrado pela perícia. Contrarrazões oferecidas requerendo o desprovimento do recurso autoral (evento 2 – item 275). É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR. Conheço do recurso, eis que preenchidos os seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Ausentes quaisquer preliminares, passo a análise do mérito recursal. Verifico que a relação jurídica existente entre os litigantes é tipicamente de consumo, o que justifica a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Como se sabe, com base na teoria do risco do empreendimento, a responsabilidade civil do fornecedor de serviço é objetiva, com fulcro no artigo 14, §1º do Código de Defesa do Consumidor. Por esse motivo, responde ele pelos danos causados ao consumidor, independentemente de culpa, arcando com os prejuízos advindos da sua atividade. Primeiramente, insta salientar que a matéria devolvida para apreciação em sede recursal restringe-se ao questionamento a respeito da apuração realizada pela perícia a respeito da existência de cobrança indevida de encargos moratórios além do que seriam devidos, sendo certo que as demais questões suscitadas pelo requerente já foram devidamente rechaçadas na sentença e não foram objeto de irresignação recursal. Pois bem, analisando os autos, constata-se que a análise do laudo pericial se mostra essencial para deslinde da causa. A respeito do assunto em apreciação, a perita esclareceu que, em diversas prestações cobradas pelo réu, houve a cobrança de valores de encargos moratórios além do que seriam devidos contratualmente (evento 2 – item 245). Por oportuno, colaciono os esclarecimentos prestados pela expert sobre a referida questão: “ESCLARECIMENTO: Primeiramente, cumpre esclarecer que os cálculos apresentados no laudo pericial de fls. 277/294 foram realizados para atender ao solicitado no quesito “D” da parte autora. A fim de adequar os referidos cálculos ao determinado no contrato para os pagamentos em atraso e incluir a TAC na primeira parcela, a perícia demonstra a seguir, os encargos moratórios devidos na data de cada pagamento, ressaltando que foi apurada uma diferença paga a maior pela parte autora no valor de R$2.044,69 (dois mil, quarenta e quatro reais e sessenta e nove centavos). (...) Cumpre ressaltar que, comparando os encargos apurados pela perícia, com os cobrados pelo Réu, conforme documento de fls. 147, a perícia pode constatar que os valores cobrados pelo Banco foram maiores, excetuando-se os pagamentos das parcelas nºs. 19, 20, 21, 22 e 27, conforme demonstrado abaixo. (...)” Apesar de a ré ter apresentado uma nova manifestação após o esclarecimento supracitado (evento 2, item 250 – fls. 407/412), ela sequer impugnou especificamente este tópico, sendo certo que o laudo pericial e os respectivos esclarecimentos foram homologados pelo juízo de origem (evento 2, item 261 – fl. 428). Fato é que o perito atua como um auxiliar do juízo para fornecer os elementos técnicos indispensáveis à formação do convencimento judicial. Portanto, se as suas conclusões não forem devidamente desconstituídas por prova técnica equivalente ou por elementos que demonstrem erro na metodologia, devem prevalecer. Vale ressaltar que a abusividade abrange todas as questões que se revelam desproporcionais ao contexto contratual e à capacidade de pagamento do consumidor, especialmente quando há cobrança de valores além do que seria devido e sem qualquer justificativa plausível. Portanto, considerando os elementos probatórios e a inversão da prova deferida nos autos, verifica-se que a parte autora logrou comprovar a existência de cobranças de valores além do que eram devidos em diversas prestações, enquanto a demandada não demonstrou a regularidade delas, conforme constatado na perícia realizada. Sendo assim, assiste razão na irresignação do recorrente, impondo-se que haja a restituição dos valores que foram apurados na perícia realizada como tendo sido cobrados em excesso. A devolução deverá ser efetuada em dobro, nos termos do artigo 42, P.U do CDC, eis que a cobrança acima do que era efetivamente devido contratualmente não configura mero engano justificável, mas sim uma conduta que denota, no mínimo, ausência da devida diligência e boa-fé, não se tratando de engano justificável. Pelo exposto, na forma do artigo 932, inciso V do CPC, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral e CONDENAR a ré na restituição ao autor do valor de R$ 2.044,69 (dois mil, quarenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), que foi apurado na perícia realizada como tendo sido cobrados em excesso (evento 2, item 245 – fls. 399/402), o qual deverá ser realizado em dobro e acrescido de correção monetária a contar de cada desembolso e juros legais a contar da citação. A correção monetária deverá ser aplicada pelo índice do IPCA e os juros pela taxa SELIC, deduzido o índice de atualização monetária, nos termos dos artigos 389 e 406 do Código Civil. Diante da procedência parcial da demanda, impõe-se a readequação dos ônus sucumbenciais. Ficam as despesas processuais rateadas em 70% para a parte autora e 30% para a parte ré, além de cada parte ficar condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% do valor atualizado da condenação em favor do patrono da parte adversa. Com relação à parte autora, há de se observar o disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, tendo em vista a gratuidade de justiça que lhe foi concedida. Fica a sentença mantida nos demais termos.