0320148-19.2021.8.19.0001

I. RELATÓRIO. Trata-se de ação declaratória com pedido de cancelamento de débito ajuizada por CALIN JESSE PELEGRINI FERNANDES em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. O autor busca a anulação da cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), no valor de R$ 125.955,74, formalizada pela Nota de Lançamento nº 1170/2020. Sustenta que o imposto é indevido porque a obra realizada no imóvel de sua propriedade, localizado na Avenida Brasil, nº 40200, Campo Grande, foi executada com a utilização de mão de obra própria, o que afastaria a ocorrência do fato gerador do tributo. Alega ainda que, caso mantida a cobrança, o valor estaria majorado indevidamente por falta de dedução dos materiais utilizados e glosa de notas fiscais válidas. Inicial com documentos de fls. 20/236. Inicialmente distribuída à 13ª Vara de Fazenda Pública da comarca da Capital, houve declínio para este Juízo (fl. 242). Certidão de regularidade dos recolhimentos iniciais à fl. 251. Decisão de antecipação de tutela de fls. 254/255. Regularmente citado, o Município apresentou contestação às fls. 295/307, defendendo a legalidade do lançamento. Argumentou que o autor é responsável tributário, nos termos da legislação municipal, por não ter identificado os construtores ou empreiteiros da obra. Afirmou que a base de cálculo foi obtida por arbitramento diante da insuficiência de documentos, utilizando o índice Custo Unitário Básico (CUB) de forma ajustada, o qual já desconsidera gastos com materiais e equipamentos. Por fim, defendeu a presunção de legitimidade do ato administrativo e a regularidade do processo administrativo fiscal. Réplica às fls. 316/324. Decisão de saneamento às fls. 355/356 com fixação dos pontos controvertidos e nomeação de perito contábil. Laudo pericial às fls. 464/497. O MP oficiou pela ausência de no feito à fl. 529. As partes requereram esclarecimentos e intimado o perito, nada disse, tendo sido nomeado outro perito para prestá-los (fl. 544) que, igualmente, inerte, designou-se então um terceiro (fl. 552). Esclarecimentos do perito às fls. 609/625. Manifestação das partes às fls. 636/641 e 643/647. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO. O processo tramitou de forma regular, respeitando as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, não havendo nulidades a declarar ou questões preliminares pendentes de exame. A controvérsia central reside em verificar se a obra realizada pelo autor configura fato gerador de ISS, considerando a alegação de uso de mão de obra própria, e se o critério de cálculo utilizado pelo Município respeitou os limites legais, especialmente quanto à exclusão de materiais da base de cálculo. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) tem como fundamento a prestação de serviços por uma pessoa a outra, mediante remuneração. No Direito brasileiro, o fato gerador de um tributo é a situação prevista em lei que, uma vez ocorrida na realidade, faz nascer a obrigação de pagar o imposto. No caso da construção civil, o imposto incide sobre a atividade de prestar o serviço de construção para terceiros. Quando um proprietário realiza uma obra em seu próprio imóvel, utilizando funcionários diretamente contratados por ele (mão de obra própria) ou seu próprio esforço, não existe a figura de um prestador e de um tomador de serviços distintos. Nesse cenário, o proprietário está agindo para si mesmo, e não oferecendo uma utilidade econômica para outrem. Este entendimento baseia-se no princípio da tipicidade tributária, previsto na Constituição Federal. Por este princípio, o Estado só pode cobrar um imposto se a situação real se encaixar perfeitamente na descrição abstrata feita pela lei. Se a lei diz que o ISS incide sobre prestação de serviço , e o proprietário constrói para si mesmo, não há serviço prestado a terceiros e, portanto, não há imposto a ser cobrado. A relação entre o patrão e seus empregados da obra é regida pelo Direito do Trabalho, e não pelo Direito Tributário no que tange ao ISS. No curso deste processo, a perícia técnica (fls. 464/497; 609/625) e os documentos apresentados demonstraram que o autor atuou como o executor direto da obra. O próprio Município do Rio de Janeiro, no âmbito do Processo Administrativo nº 04/373.439/2020, chegou a reconhecer administrativamente a existência de mão de obra própria, promovendo inclusive alguns abatimentos no valor original. O laudo pericial complementar (fls. 609/625) confirmou que, embora a documentação apresentada não fosse exauriente para comprovar cada detalhe de toda a obra, não foram encontrados indícios ou provas de que o autor tenha contratado uma empresa de engenharia ou empreiteira para realizar o serviço de forma global. Assim, diante do reconhecimento administrativo da própria municipalidade e da ausência de provas de prestação de serviços por terceiros, a cobrança do ISS sobre a execução direta da obra é indevida. Por outro lado, quanto ao pedido subsidiário de recálculo da base de cálculo para dedução de materiais, a pretensão não merece acolhida. O Código Tributário Nacional permite que a autoridade fiscal arbitre o valor de um tributo quando as declarações do contribuinte não merecem fé ou são omissas. O Município utilizou o sistema de arbitramento baseado no Custo Unitário Básico (CUB). Conforme esclarecido detalhadamente pelo perito judicial e pelo assistente técnico do Município, a fórmula utilizada pela fiscalização (conforme a Portaria SUBTF nº 218 F de 2013) já prevê um ajuste que exclui automaticamente as parcelas relativas a materiais e equipamentos. Isso significa que o valor que serviu de base para o imposto já era um valor limpo , focado apenas no custo estimado da mão de obra e serviços, sem incluir o que foi gasto com tijolos, cimento ou máquinas. Exigir uma nova dedução sobre um cálculo que já nasceu com essa exclusão configuraria um erro técnico, pois se estaria deduzindo duas vezes a mesma coisa. Portanto, os laudos periciais são claros ao indicar que o método de arbitramento adotado pela prefeitura foi conservador e respeitou a norma de não tributar materiais na construção civil. Como a base de cálculo já desconsiderou os materiais, não há excesso a ser corrigido neste ponto específico. Dessa forma, a metodologia de cálculo e dedução de materiais, o Município agiu dentro da legalidade técnica ao utilizar índices que já excluem tais custos, tornando desnecessário qualquer recálculo em liquidação de sentença. O resultado é a procedência parcial da demanda, com a anulação total da nota de lançamento por inexistência de fato gerador, restando prejudicada a análise de detalhes técnicos de um cálculo de imposto que se revelou indevido em sua origem. Em resumo, o pedido do autor é procedente quanto à nulidade da cobrança por se tratar de obra realizada com mão de obra própria, situação que não gera o dever de pagar ISS. III. DISPOSITIVO. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com base na fundamentação supra, resolvo o mérito da presente demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para ANULAR cobrança de ISS no valor de R$ 125.955,74 (cento e vinte e cinco mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), decorrente da Nota de Lançamento nº 1170/2020, referente à obra realizada no imóvel localizado na Avenida Brasil, nº 40200, Campo Grande, reconhecendo a não ocorrência do fato gerador do imposto em razão do uso de mão de obra própria. No que diz respeito à condenação aos honorários advocatícios, esta deve ser fixada com base no proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor do tributo cobrado indevidamente, acrescido dos respectivos encargos, considerando-se o valor do principal apontado pelo Sistema DAM como devido na data da sentença, diante da jurisprudência firmada perante o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve-se ter em conta, como proveito econômico, o potencial que a ação ajuizada ou o expediente utilizado possui na esfera patrimonial das partes, pois, no caso dos autos, se fosse permitido o curso do executivo fiscal, os bens do executado estariam sujeitos à constrição até o limite da dívida excutida. Os honorários que a Fazenda Pública cobra nas execuções fiscais ou na cobrança administrativa, assim como as custas processuais, não compõem o proveito econômico do processo para fins de cálculo da verba sucumbencial, visto que não constituem o objeto da lide principal. A par disso, a incidência de honorários sucumbenciais sobre outros honorários, implicaria em verdadeiro bis in idem. Nesse sentido: 0093155-81.2025.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa -Des(a). LEILA MARIA RODRIGUES PINTO DE CARVALHO E ALBUQUERQUE - Julgamento: 29/01/2026 - OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Insurgência do Município contra decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e homologou a base de cálculo dos honorários sucumbenciais no valor de R$ 2.104.521,58. Acórdão exequendo que condenou o Ente Público ao pagamento de honorários sobre o valor do proveito econômico obtido , sem especificar as rubricas que o compõem. Planilha apresentada que inclui, além do crédito tributário efetivamente anulado (IPTU e consectários legais), valores referentes a honorários de dívida ativa e custas judiciais (GRERJ), de natureza processual e estranhos ao objeto da lide. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça, o proveito econômico corresponde ao valor do crédito tributário efetivamente desconstituído, abrangendo o principal e seus acréscimos legais (juros e multa moratória), mas sem incluir custas processuais ou honorários da CDA, que não integram o crédito tributário nem representam ganho patrimonial para a parte vencedora. Decisão de primeiro grau que, ao validar o montante integral de R$ 2.104.521,58, acabou por incluir parcelas estranhas ao benefício econômico, distorcendo a base de cálculo fixada no título executivo e configurando excesso de execução. Decisão que deve ser parcialmente reformada para restringir a base de cálculo dos honorários de sucumbência ao valor do crédito tributário anulado (R$ 1.862.368,28), com exclusão das rubricas referentes a honorários de dívida ativa e custas GRERJ, devendo o valor ser recalculado conforme o artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. A partir da sentença, o valor dos honorários advocatícios deverá apenas ser corrigido pelo IPCA-E. A atualização pela Taxa SELIC incidirá a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Pelo exposto, condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor do tributo indevidamente cobrado acrescidos dos respectivos encargos (multa, juros moratórios e correção monetária) até a prolação da sentença, a partir de quando deverá ser apenas corrigido pelo IPCA-E, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora das despesas processuais adiantadas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81, não incidindo sobre tal verba juros de mora conforme jurisprudência pacificada sobre o tema. Certificado o trânsito em julgado, nada sendo requerido e cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa e arquivem-se.