0197153-38.2020.8.19.0001

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária proposta por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, na qual pretende o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne à obrigação de recolhimento do ISS sobre seu faturamento. Alega a autora que é operadora de saúde na modalidade de autogestão multipatrocinada, sem fins lucrativos, possuindo como finalidade social a assistência de saúde suplementar aos servidores públicos, autárquicos e fundacionais, em que os beneficiários dos planos de saúde são seus cogestores. Além disso, ressalta que a autora que não presta serviços de saúde de forma direta, mas disponibiliza uma rede credenciada de prestadores, o que demonstra a ausência do fato gerador do imposto de ISS; que não se adequa aos artigos 8º e 26 da Lei Municipal do Rio de Janeiro 691/1984 e aos itens 4.22 e 4.23 da lista anexa; que todos os recursos que integram o patrimônio da Fundação são vertidos com exclusividade pra manutenção da assistência de saúde, sem que haja destinação diversa; e que, por força das regulações da ANS, não comercializam planos no mercado. Nesse sentido, requer a concessão da tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade do ISS da autora em razão do depósito judicial do valor integral dos débitos existentes e requer a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária. Apesar disso, a parte autora verificou o recolhimento do Imposto Sobre Serviço em uma alíquota de 5% (cinco por cento) incidente sobre o valor do faturamento diário e não o tratamento diferenciado concedido a sociedades uniprofissionais previsto na Lei Municipal 3.691/2003, que indica a alíquota mensal de 2% (dois por cento). Assim, busca a restituição total ou parcial do tributo com base no art. 165, I, CTN. A inicial de fls. 3-27, veio acompanhada dos documentos de fls. 28-842. Decisão à fl. 845 da 15ª Vara de Fazenda Pública, em que declinou competência para a 12ª VFP por se tratar de ação de natureza tributária municipal (ISS). Decisão à fl. 862, em que defere o pedido de tutela de urgência e determina que o réu se abstenha de realizar quaisquer atos de cobrança referentes ao ISSQN em desfavor da autora. Manifestação do Município em contestação às fls. 930-958, em que sustenta, preliminarmente, impugnação ao valor da causa por não expressar o conteúdo econômico da ação. Ainda, argumenta que a autora presta serviço de plano de saúde, o que seria fato gerador de ISS e que, nesse sentido, decidiu o STF no Tema 581 (RE 651.703), que operadoras de planos de saúde prestam serviço, ainda que não realizem diretamente consultas ou cirurgias. Ademais, ressalta que ser uma entidade sem fins lucrativos não gera imunidade prevista pelo art. 150 da CRFB/88 e, por fim, que há presunção de certeza, legalidade e legitimidade do lançamento, o qual a autora não se desincumbiu de provar o contrário. Réplica às fls. 1009-1021 na qual refuta todas as alegações expostas pelo Município e reitera os argumentos iniciais. Manifestação do Ministério Público à fl. 1061, em que entende que deva ser ajustado o valor da causa sob pena de evasão de Taxa Judiciária. Manifestação da autora à fl. 1098, em que requer produção de prova pericial contábil. Decisão à fl. 1122, em que defere a produção de prova pericial contábil. Manifestação do Município à fl. 1125, no sentido de informar que não possui mais provas a produzir. Laudo Pericial às fls. 1624-1675. Esclarecimentos do Perito à fl. 1720. Manifestação da parte autora à fl. 1726, em que requer a concessão de tutela antecipada de evidência para suspender a exigibilidade do ISS incidente sobre o valor superavitário de suas atividades de autogestão em saúde. Decisão à fl. 1733, em que defere o pedido de tutela de urgência formulado para autorizar a autora a não se sujeitar ao recolhimento do ISS sobre o resultado superavitário de suas atividades e para suspender a exigibilidade dos valores cobrados a esse título até o trânsito em julgado da presente ação. Município em Embargos de Declaração às fls. 1754-1759, em que requer a revogação da tutela de urgência e, nesse sentido, aponta: a) a contradição e erro de premissa em acolher laudo pericial que usurpou a função jurisdicional; e b) a omissão quanto ao tema 581 do STF, o conceito econômico de serviço e a ausência de probabilidade do direito ante ao tema. Autora em contrarrazões aos embargos de declaração às fls. 1765-1768. Sentença à fl. 1770, em que acusa o recebimento, contudo, indica a rejeição dos embargos de declaração pela ausência dos vícios alegados. Manifestação do Município à fl. 1791, em que requer o reconhecimento formal de que a atual perícia se encontra incompleta e inservível para o convencimento do juízo em razão do falecimento do perito judicial que primeiro fora escolhido e, assim, requer produção de novo laudo pericial. Manifestação da autora à fl. 1796, em que sustenta o descabimento do pedido formulado pelo réu, pois o falecimento do antigo perito não constitui fato novo e o laudo fora formulado e esclarecido pelo novo perito determinado pelo juízo. Manifestação do Ministério Público às fls. 1801-1804, em que oficia o Parquet pela procedência parcial do pedido para reconhecimento de inexigibilidade do ISS sobre o resultado superavitário decorrente das atividades da autora. É o relatório. Passo a decidir. De início, passo a análise da preliminar suscitadas pelo Município quanto a impugnação ao valor da causa. Em que pese o Município sustente que o valor da causa não corresponde ao efetivo proveito econômico perseguido, verifica-se que o valor atribuído pela autora possui caráter estimativo, considerando a natureza predominantemente declaratória da demanda e a dificuldade de mensuração precisa do benefício econômico no momento do ajuizamento. Ademais, eventual inadequação do valor da causa não interfere no exame do mérito da controvérsia, podendo ser corrigida, se necessário, sem acarretar a extinção do feito, razão pela qual rejeita-se a preliminar. Ultrapassadas as preliminares, presentes os pressupostos e condições da ação, passo a análise do mérito. O presente feito deve ser julgado no estado em que se encontra, diante da desnecessidade de produção de mais provas. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, por meio da qual a autora busca o reconhecimento da inexigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente sobre a atividade por ela desenvolvida, bem como a declaração incidental de inconstitucionalidade do subitem 4.23 do art. 8º da Lei Municipal nº 691/1984, introduzido pela Lei nº 3.691/2003, sustentando, em síntese, que sua atuação como operadora de plano de saúde na modalidade de autogestão não configura prestação de serviços apta a ensejar a incidência do referido tributo. Em primeiro plano, sustenta a autora que exerce atividade meramente administrativa de gestão de planos de saúde, limitando-se a intermediar o custeio dos serviços médicos prestados por terceiros credenciados, sem realizar diretamente qualquer prestação de serviços de assistência médica. Aduz, ainda, que possui natureza jurídica de fundação sem fins lucrativos, estruturada sob o regime de autogestão e mutualismo, razão pela qual inexistiria fato gerador do ISSQN, requerendo, por conseguinte, o reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária. Em contrapartida, o Município do Rio de Janeiro defende que a atividade desempenhada pela autora se enquadra no conceito constitucional de prestação de serviços, estando expressamente prevista nos itens 4.22 e 4.23 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Sustenta, ainda, que a ausência de finalidade lucrativa não afasta a incidência do ISSQN, porquanto a autora não se qualifica como entidade de assistência social imune à tributação, além de invocar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 581 da repercussão geral, segundo o qual as operadoras de planos de saúde sujeitam-se à incidência do imposto. A controvérsia restringe-se, portanto, à verificação de existência de fato gerador do ISS sobre a atividade desempenhada pela autora e, consequentemente, a existência de relação jurídico-tributária. O ISS possui previsão constitucional no art. 156, III, da Constituição da República, competindo aos Municípios instituí-lo sobre os serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar. Em regulamentação ao referido dispositivo constitucional, a Lei Complementar nº 116/2003 incluiu expressamente entre os serviços tributáveis: 4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres; 4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário. Nesse contexto, sustenta o Município que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 651.703/PR, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 581), firmou entendimento de que as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviços sujeita à incidência do ISS. De fato, ao apreciar a matéria, o Supremo Tribunal Federal assentou que a atividade desempenhada pelas operadoras de planos de saúde se enquadra no conceito constitucional de prestação de serviços, afastando a distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer como critério para a incidência do imposto. O STF, no julgamento do RE 651.703/DV (Tema 581 de Repercussão Geral), fixou a seguinte tese jurídica: É constitucional a incidência do ISS sobre operações efetuadas por operadoras de plano de saúde ou de medicina de grupo, visto que se enquadram no conceito de prestação de serviço previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal. Portanto, a atividade de disponibilização e gestão de assistência à saúde, ainda que realizada por intermédio de rede credenciada de terceiros, constitui fato gerador do ISSQN (itens 4.22 e 4.23 da Lista Anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003 e da Lei Municipal nº 691/1984). Todavia, em que pese tenha reconhecido a incidência do ISS sobre as operadoras de planos de saúde, permanece indispensável verificar a natureza das receitas cuja tributação se pretende, especialmente quando a controvérsia envolve entidade estruturada sob regime de autogestão e alega que os valores discutidos decorrem de atividade mutualista. Assim, a solução da presente demanda exige a análise da prova pericial produzida nos autos, a fim de verificar se as receitas objeto da controvérsia correspondem, efetivamente, à prestação de serviços tributável pelo ISS. Nesse sentido, o laudo pericial (fls. 1624-1675), posteriormente complementado pelos esclarecimentos prestados pelo expert, concluíram que a autora atua como operadora de plano de saúde na modalidade de autogestão multipatrocinada, destinada exclusivamente aos seus beneficiários e patrocinadores, inexistindo captação de clientes externos ou comercialização de planos de saúde ao público em geral (fl. 1709). Verificou-se, ainda, que as receitas decorres, essencialmente, das contribuições vertidas pelos beneficiários e patrocinadores, destinadas ao custeio da assistência à saúde e das despesas operacionais da entidade, em regime eminentemente mutualista (fl. 1671). Constatou o Ilmo. Perito, que não foram identificadas receitas provenientes de prestação individualizada de serviços a terceiros, tampouco emissão de notas fiscais correspondentes à prestação de serviço (fls. 1645, 1651, 1657 e 1668), ressaltando que eventuais resultados superavitários são integralmente reinvestidos na própria atividade institucional, inexistindo distribuição de lucros ou excedentes aos beneficiários (fls. 1646 e 1651). É certo que o próprio perito delimitou sua atuação ao exame técnico-contábil da atividade desenvolvida pela autora, consignando que a definição acerca da incidência do ISS constitui matéria eminentemente jurídica, submetida à apreciação do Juízo. Tal circunstância, contudo, não retira a relevância da prova produzida. Ao contrário, embora não vincule o julgador quanto ao enquadramento jurídico da hipótese, a perícia fornece os elementos fáticos indispensáveis à correta identificação da materialidade tributária discutida nos autos. Dessa forma, a prova pericial revela-se suficiente para demonstrar que, pelo enfoque técnico-contábil, não há receitas decorrentes de prestação individualizada de serviços. Incidir o tributo sobre o faturamento bruto ou sobre os ingressos voltados ao fundo comum assistencial configuraria tributação sobre mero ingresso de terceiros/fundo de custeio, violando o princípio da capacidade contributiva e o conceito constitucional de receita do serviço. Por consequência, como bem destacado no parecer ministerial (fls. 1801-1804), o ISSQN não pode incidir sobre o resultado superavitário da entidade ou sobre as verbas de rateio mutualístico de custeio, devendo a exigibilidade do tributo ser julgada inexigível sobre tais parcelas. Por tas motivos, a procedência deste pedido se impõe. Por fim, quanto a pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade do subitem 4.23, esta não merece acolhimento, pois a constatação de entidade de autogestão sem fins lucrativos não conduz automaticamente à desconstituição da hipótese legal de incidência prevista no subitem 4.23 da lista de serviços. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na presente demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar a inexigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN incidente sobre os valores correspondentes ao resultado superavitário decorrente da atividade de autogestão da autora e sobre os valores arrecadados a título de rateio/fundo mutual de custeio assistencial, confirmando a tutela de urgência deferida às fls. 1733; Por fim, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do subitem 4.23 da lista de serviços prevista na legislação municipal. Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios apurados sobre o valor da causa corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Condeno a Autora ao pagamento de honorários advocatícios apurados sobre o valor da causa corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora 50% das despesas processuais adiantadas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81, não incidindo sobre tal verba juros de mora conforme jurisprudência pacificada sobre o tema. Condeno a autora ao pagamento de 50% das despesas processuais. Certificado o trânsito em julgado, nada sendo requerido e cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa e arquivem-se. P.R.I.