0185144-73.2022.8.19.0001

FW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E CONSTRUÇÕES LTDA qualificada na inicial, propôs os presentes embargos à execução em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. A parte embargante alega que foi autuada pela fiscalização do ICMS no posto de controle Fiscal de Morro do Coco (PCF 02), situado na Rodovia BR 101-Km45, Campos dos Goytacazes-RJ, sob a alegação de que a empresa Clean Earth Gerenciamento de Resíduos e Comércio de Óleo, CNPJ nº 23.122.804/0002-40, estabelecida no Estado do Espírito Santo, emitiu 13 notas fiscais eletrônicas destinadas à embargante, não contribuinte do ICMS e estabelecida no Rio de Janeiro. Alega que a infração se resume no suposto fato de que a embargante adquiriu óleo combustível de uma fornecedora de outro Estado, sendo que o produto, segundo o Fiscal, não serve para comercialização ou industrialização; que a embargante é uma empresa do ramo da Construção Civil e, por conseguinte, adquire Óleo Combustível BPF como insumo para produzir asfalto para execução de suas obras; que vende serviços de obras, incluindo asfaltamento; que o insumo serve para a fabricação de asfalto em processo de usinagem em Usina própria; que a usinagem é um tipo de industrialização e essa usinagem consta do objeto social da embargante; que não se aplica a legislação aplicada no Auto de Infração em face da embargante, por motivo de que o produto adquirido consiste em ser um insumo para industrialização; que a Súmula 432 do STJ dispõe que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais; que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que não incide o ICMS-DIFAL quando há utilização do bem para produção de outros bens ou para prestação de serviços, visto que se trata de insumos e não material de consumo. Petição inicial instruída com documentos às fls. 12/49. Despacho à fl. 54, deferindo o parcelamento das custas. Impugnação do ERJ às folhas 83/88 aduzindo que a CF trata expressamente do ICMS no caso em tela, estabelecendo que não incide na destinação de derivados de petróleo a outro estado da federação, pois o tributo será devido na entrada do combustível no estado destinatário; que a legislação estadual estabelece expressamente a sujeição passiva tributária do adquirente do ÓLEO TIPO BPF, NCM 27090010; que devidamente demonstrado que a operação realizada é fato gerador do ICMS e que o embargante é contribuinte do ICMS na operação em análise; que alega o contribuinte que utiliza o óleo derivado de petróleo em sua atividade industrial, mas não se demonstra no caso em tela que o óleo é utilizado em sua própria industrialização, sendo tão somente um bem de uso e consumo na sua atividade econômica; que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 198.088, firmou o entendimento no sentido de que, a hipótese de não incidência do ICMS, prevista no art. 155, § 2º, X, b da Constituição Federal, relativa a operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, é benefício fiscal que não foi instituído em prol do contribuinte, seja consumidor, ou não, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá a totalidade do ICMS incidente, desde a remessa até o consumo; não haverá a incidência do ICMS na hipótese em que a entrada, no território fluminense, de lubrificante ou combustível, líquido ou gasoso, derivado de petróleo, se destine à comercialização ou à industrialização do próprio produto, entendida esta como sendo operação em que os mencionados produtos sejam empregados como matéria-prima e da qual resultem eles mesmos, não sendo o caso em tela, pois o embargante realiza a atividade de usinagem; que a norma ínsita no art. 3º, inciso III da Lei Complementar n.º 87/96 tem como escopo evitar que os Estados produtores de petróleo sejam excessivamente beneficiados com a venda do mencionado bem e não afastar a tributação pelo ICMS. Pede a improcedência. Réplica às fls. 96/104. Manifestação do MP à fl. 111, deixando de intervir no feito. Decisão à fl. 115. Decisão à fl. 129, deferindo prova pericial. Decisão à fl. 166/167, homologando os honorários periciais. Laudo Pericial às folhas 236/266. Manifestação da parte autora à fl. 273. Manifestação do ERJ às fls. 281/285. É O BREVE RELATÓRIO. Trata-se de embargos à execução na qual pretende a parte autora a anulação do Auto de Infração nº 03.635230-0 (ICMS) que foi lavrado por ter ela supostamente deixado de recolher o ICMS relativo à entrada no ERJ em operação interestadual realizadas com óleo combustível derivado de petróleo. Conforme se infere dos autos, a autoridade fiscal considerou para fins de lavratura do Auto de Infração litigioso que o destinatário não exercia atividades de comercialização ou industrialização de lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, havendo incidência do ICMS na entrada neste Estado. A embargante, por sua vez, sustenta que o óleo BPF é insumo utilizado para produzir asfalto para execução de suas obras e, que vende serviços de obras, incluindo asfaltamento. A controvérsia no presente caso consiste em estabelecer se há ou não incidência do ICMS em operação de aquisição de óleo combustível BPF por empresa do ramo da construção civil, que o utiliza em maquinário destinado a fabricação de asfalto empregado em suas obras. Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.113.489/AL sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 261), decidiu que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais . Tal julgamento deu origem à Súmula 432 da Corte de Uniformização. Súmula 432 do STJ: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Dessa forma, diante da controvérsia, a prova pericial se enquadra como indispensável para definir com segurança se o óleo BPF fiscalizado e indicado no procedimento administrativo se caracteriza de fato como insumo, conforme pontuado e preconizado pelo STJ. No que concerne a característica do óleo BPF adquirido, a perícia é mesmo conclusiva: Há elementos técnicos que comprovam a utilização do Óleo BPF como insumo no processo produtivo na Usina de Asfalto; (2) O Óleo BPF é utilizado como ligante no processo produtivo da usina, proporcionando suas características de viscosidade, aderência e durabilidade; (3) O Óleo de BPF é incorporado diretamente ao processo produtivo da usina de asfalto e influencia diretamente as características do produto final (mistura asfáltica); melhorando sua resistência e flexibilidade. Afirma, ainda, o perito, que não há evidencias que corroborem com a comercialização de Óleo BPF para outras empresas, constatando que é utilizado somente como insumo no processo produtivo de asfalto. Assim, não há dúvida de que a parte autora ao adquirir insumos para aplicação na construção civil, ainda que em outro Estado da Federação, não figura como contribuinte do ICMS, pois o asfalto produzido em usina própria com o emprego do combustível descrito nos autos está dissociada da venda para outros fornecedores, sendo insumo da atividade de construção alegada pela parte autora. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO para desconstituir o crédito fiscal materializado na CDA que instrumentaliza a execução fiscal em apenso. Em consequência, JULGO EXTINTO o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC. Condeno o ERJ nas despesas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor do crédito executado, observadas as alíquotas mínimas do artigo 85, §3º do CPC. Publique-se nas mãos da chefe da serventia. Registrada eletronicamente. Intimem-se as partes. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se. Havendo recurso de apelação contra o presente julgado, certifique-se nos autos quanto à tempestividade e preparo. Intime-se o apelado para apresentar contrarrazões na forma do art. 1.010, §1°, CPC. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação deste e, devidamente certificado nos autos, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça na forma do art. 1.010, §3°, CPC. Caso nas contrarrazões haja pedido de reforma de decisão que não pode ser objeto de agravo de instrumento, proceda-se na forma do art. 1.009, § 2° do CPC. Na forma do inciso I do art. 229-A da Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral de Justiça, acrescentado pelo Provimento 20/2013, ficam as partes cientes de que os autos serão remetidos à Central de Arquivamento.