0158628-50.2021.8.19.0001

I. RELATÓRIO Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por MEDCAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. em face do Município do Rio de Janeiro. A autora objetiva a declaração de nulidade dos créditos tributários de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) consolidados nos autos de infração nº 102.401 e nº 301.891, decorrentes dos processos administrativos nº 04/351.486/2011 e nº 04/353.481/2018. Sustenta, em síntese, tratar-se de sociedade simples pura e uniprofissional, constituída unicamente por médicos habilitados e registrados no respectivo conselho de classe, cujos serviços de assistência médica geral são prestados de forma estritamente pessoal e sob responsabilidade civil individual. Defende que a adoção da forma de sociedade limitada não descaracteriza a sua natureza civil e não atrai o caráter empresarial, fazendo jus ao recolhimento do tributo por meio de alíquotas fixas mensais calculadas por profissional, conforme o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e o artigo 5º da Lei Municipal nº 3.720/2004. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da cobrança sob o faturamento bruto, postula a readequação dos encargos moratórios, pugnando para que a correção monetária, os juros e as multas aplicados pela Fazenda Municipal com base nos artigos 180 e 181 da Lei Municipal nº 691/1984 não superem a taxa de reajuste adotada pela União Federal (Taxa SELIC), sob pena de violação à vedação de confisco estabelecida no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. A inicial veio instruída com os documentos de fls. 29/82. Decisão às fls. 89/93 indefere o pedido de antecipação de tutela. Regularmente citado, o réu apresentou contestação às fls. 105/117, defendendo a legitimidade das autuações fiscais e o correto lançamento do tributo com alíquota de 5% sobre as receitas mensais da autora. Sustenta que o benefício de tributação fixa é restrito às sociedades cuja atuação se caracterize pela pessoalidade absoluta dos sócios, sem a estruturação organizada de fatores de produção. Afirma que a autora ostenta nítida feição de sociedade empresária, violando as excludentes do artigo 6º da Lei Municipal nº 3.720/2004, com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.739/2014, e da Instrução Normativa SMF nº 23/2014. Destaca que a autora realiza a distribuição de seus resultados econômicos de forma estritamente proporcional às quotas de capital social e que, perante a Receita Federal do Brasil, declarou-se voluntariamente prestadora de serviços hospitalares para obter redução de base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea a , da Lei Federal nº 9.249/1995. Aduz que dita qualificação pressupõe uma infraestrutura hospitalar complexa incompatível com a uniprofissionalidade. Defende, ainda, a constitucionalidade da atualização monetária municipal e a aplicação cumulativa de juros de mora no percentual de um por cento ao mês autorizado pelo artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. A autora manifestou-se em réplica às fls. 128/133 refutando as alegações da defesa e reiterando os termos contidos na petição inicial. O processo foi saneado, às fls. 276/277, oportunidade em que se deferiu a produção de prova pericial contábil. O laudo pericial inicial foi apresentado pelo perito do juízo às fls. 519/529 concluindo pelo preenchimento dos requisitos para gozo da tributação fixa do imposto. Manifestação do autor às fls. 542/543 sem oposição à conclusão apresentada. O Município do Rio de Janeiro manifestou-se por meio de seu assistente técnico, em parecer técnico contábil, às fls. 548/551, apontando contradições no trabalho pericial e defendendo o caráter empresarial da sociedade. O perito judicial prestou esclarecimentos às fls. 556/558. Manifestação da parte autora às fls. 566/569. O Ministério Público opinou pelo acolhimento do pedido inicial às fls. 578/581. Decisão às fls. 589/591 determina ao perito que apresente laudo complementar. Petição da parte autora às fls. 601/602, com documentos às fls. 603/3591. Laudo complementar às fls. 3598/3601. Manifestação do autor às fls. 3612/3613 sem oposição à conclusão da complementação do laudo do perito. O Município se manifestou às fls. 3615/3617, com manifestação do assistente técnico às fls. 3618/3619, opondo-se às conclusões apresentadas no laudo complementar e à metodologia do perito. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO. O processo tramitou em perfeita regularidade, observando-se as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, inexistindo nulidades ou questões preliminares pendentes de apreciação. Estão plenamente configurados os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido da relação processual, assim como as condições para o exercício do direito de ação. A controvérsia cinge-se em decidir se a sociedade autora preenche, sob o aspecto fático e contábil, os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico nacional e municipal para o gozo do regime especial de recolhimento do ISSQN por meio de alíquota fixa anual por profissional habilitado (ISS Fixo), declarando-se a regularidade ou a nulidade das autuações promovidas pelo Município. Subsidiariamente, cumpre avaliar se a Fazenda Pública Municipal se encontra limitada a adotar a Taxa SELIC federal na atualização de seus créditos de natureza tributária. De início, impõe-se esclarecer o papel da prova técnica no julgamento da causa. De acordo com o princípio da livre apreciação das provas e do convencimento motivado, positivado no artigo 371 do Código de Processo Civil, cabe ao magistrado avaliar de forma soberana e integrada todos os elementos de convicção trazidos aos autos por ambas as partes. Nessa linha, o artigo 479 do mesmo Código de Processo Civil expressamente estatui que o juiz não está restrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça de maneira devidamente fundamentada. A perícia judicial é um instrumento de auxílio técnico, mas não detém força vinculativa sobre o juízo de mérito. O magistrado, no exercício da jurisdição, deve realizar um controle de qualidade do laudo pericial, cotejando-o com os esclarecimentos prestados, com o parecer do assistente técnico da parte adversa e com os documentos contábeis e fiscais anexados ao processo. No caso vertente, embora o laudo inicial do perito judicial tenha concluído pelo preenchimento formal das exigências para o benefício, tal posicionamento não resiste ao indispensável confronto com a manifestação técnica fundamentada do assistente do Município do Rio de Janeiro. O exame detido dos autos revela que o trabalho do perito judicial padeceu de severas omissões e não logrou refutar de maneira técnica as fundadas impugnações apresentadas pelo réu. O Município apontou que a autora opera com nítida estrutura de empresa e que a sua contabilidade indica receitas de alta complexidade operativa e distribuição puramente capitalista de lucros. No entanto, ao ser questionado sobre tais pontos cruciais em quesitos específicos na fase inicial, o perito do juízo furtou-se ao dever de esclarecer a realidade material da sociedade, limitando-se a apresentar respostas evasivas. É o que se extrai das respostas fornecidas pelo perito judicial nos quesitos de números 5, 6 e 7 formulados pelo Município às folhas 295/296, constantes do laudo pericial inicial: Quesito 05: Informar, se a cobrança do ISS nos autos de infração 102.401 e 301.891 são devidos pela parte autora; Resposta: Este é o ponto que está sendo discutido no presente processo. A resposta carece de r. Sentença a ser prolatada pelo douto juízo. Quesito 06: Informar, em relação aos períodos citados no item (1), em qual regime de tributação de ISS a empresa se enquadra e qual o embasamento legal; Resposta: Este é o ponto que está sendo discutido no presente processo. A resposta carece de r. Sentença a ser prolatada pelo douto juízo. Quesito 07: Informar, se no âmbito do Município do Rio de Janeiro, a autora nos períodos citados no item (1), atende ao regime especial de tributação disciplinado pela LEI 3.720/2004; Resposta: A resposta carece de Sentença a ser prolatada pelo douto juízo. Em vez de realizar a devida auditoria contábil e fiscal exigida para elucidar os fatos em debate, o perito simplesmente delegou ao juízo a resposta técnica que lhe cabia fornecer. Quando determinada a complementação do laudo para a superação de tais omissões e para a resposta a quesitos suplementares cruciais apresentados pelo Fisco para a segregação das receitas e custos da autora, o perito judicial novamente esquivou-se de cumprir o encargo com o rigor exigido. Sob a alegação de excesso de trabalho e de ausência de previsão de honorários, o perito recusou-se a confeccionar o detalhamento contábil, conforme se constata na seguinte passagem de sua manifestação complementar apresentada às folhas 550/551: Com relação aos quesitos suplementares apresentados pelo réu às fls. 550/551, abaixo reproduzidos, cumpre esclarecer que, para respostas e, consequentemente, elaboração numerosas e extensas planilhas, será exigido elevadíssimo número de horas trabalhadas, que, logicamente, não foram previstas na proposta inicial de honorários periciais, que foi estimada em função dos quesitos originários. () Citados questionamentos podem ser comprovados pelo assistente técnico do Município réu analisando, além dos documentos existentes nos autos, os contábeis apresentados pela autora às fls. 443/512 e 601/3591. Essa manifestação de recusa técnica compromete severamente a idoneidade conclusiva do laudo oficial. O perito abdicou de apurar minuciosamente se a realidade operativa da autora se amolda à uniprofissionalidade, declinando o dever de produzir a prova para o assistente técnico da parte contrária. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito ao enquadramento tributário simplificado recai de forma integral sobre a autora, por força do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Sendo o laudo judicial omisso e incompleto quanto à análise segregada das receitas e à caracterização material da atividade, a sua conclusão abstrata favorável à autora torna-se despida de lastro probatório consistente. Por outro lado, a manifestação do assistente técnico municipal e os documentos contábeis colacionados aos autos demonstraram de forma inequívoca que as atividades da autora não se caracterizam pelo trabalho pessoal e personalíssimo dos sócios, mas sim pela nítida organização estrutural de fatores de produção, configurando a presença de elemento de empresa de que trata o artigo 966, parágrafo único, do Código Civil de 2002. A exclusão do regime de ISS Fixo encontra pleno amparo na legislação municipal do Rio de Janeiro. O artigo 6º da Lei Municipal nº 3.720/2004, com a nova redação trazida pela Lei Municipal nº 5.739/2014, prevê de forma expressa que as sociedades que se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa (inciso VIII) e as sociedades cujos serviços não se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios (inciso II) não se enquadram nas disposições de alíquotas fixas, devendo pagar o imposto com base no total das receitas auferidas no mês de referência. A regulamentação desse dispositivo, contida no artigo 1º da Instrução Normativa SMF nº 23/2014, dispõe que se consideram empresárias as sociedades de profissionais que façam a distribuição de lucros ou resultados de forma desvinculada do trabalho pessoal dos sócios (inciso IV) ou cuja organização dos fatores de produção se sobreponha ao caráter pessoal do trabalho desempenhado pelos profissionais habilitados (inciso V). Ficou fartamente provado que a distribuição de lucros e resultados operacionais da autora é realizada de forma estritamente proporcional à participação de cada sócio no capital social (Cláusula Décima Terceira do Contrato Social), sem qualquer vinculação ao esforço pessoal direto ou ao volume de atos médicos executados individualmente por cada profissional. Esse modelo de repartição pecuniária prioriza a remuneração do capital societário investido e desnatura a pessoalidade intrínseca às sociedades simples puras. Soma-se a isso o fato inconteste de que a autora optou voluntariamente perante o Fisco Federal por apurar os seus tributos sobre o lucro (IRPJ e CSLL) com base reduzida específica para serviços hospitalares , nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea a , da Lei Federal nº 9.249/1995. O enquadramento em conceito de serviços hospitalares na esfera federal - indispensável para auferir dita vantagem fiscal - pressupõe que o estabelecimento de saúde disponha de estrutura material e humana complexa organizada de forma corporativa para o diagnóstico e o tratamento de pacientes, transcendendo em muito o caráter estritamente intelectual e autônomo do ato médico individual do sócio. Essa conduta da autora esbarra diretamente no princípio da boa-fé objetiva, consagrado no artigo 422 do Código Civil, de cuja cláusula geral emana a vedação ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium). O ordenamento jurídico e a lealdade exigida nas relações de direito público e privado impedem que uma parte adote determinada conduta material e declare possuir natureza de estrutura empresarial hospitalar perante a Receita Federal do Brasil para usufruir de regime de apuração mais vantajoso e, posteriormente, adote posição jurídica diametralmente oposta frente à Fazenda Municipal, afirmando-se modesta sociedade de profissionais simples e intelectuais desprovida de organização para escapar do pagamento do ISS sobre o seu faturamento. Essa duplicidade de posturas revela que a estrutura corporativa da MEDCAMP se sobrepõe à atuação pessoal de seus profissionais, restando caracterizado o elemento de empresa previsto no artigo 966 do Código Civil. Não preenchidos os requisitos materiais do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, do artigo 6º da Lei Municipal nº 3.720/2004 e da Instrução Normativa SMF nº 23/2014, revela-se legítima a exigência do ISS incidente sobre o preço dos serviços apurado nas receitas mensais da autora. Consequentemente, as autuações fiscais lavradas nos autos de infração nº 102.401 e nº 301.891 mostram-se perfeitamente hígidas e regulares. Por fim, o pedido subsidiário de revisão e de limitação dos encargos moratórios e tributários municipais à Taxa SELIC federal também deve ser rejeitado. Os Municípios possuem autonomia tributária e financeira de matriz constitucional, cabendo-lhes com exclusividade legislar sobre a arrecadação, a cobrança e a imposição de penalidades e acréscimos moratórios incidentes sobre os tributos de sua competência local, nos termos do artigo 30, incisos I e II, e do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal. No exercício dessa autonomia concorrente e suplementar, disciplinada de forma ampla pelo artigo 24, inciso I e §§ 1º a 4º, da Constituição, o legislador do Município do Rio de Janeiro fixou de forma legítima as regras de atualização e encargos de mora no seu Código Tributário Municipal (Lei Municipal nº 691/1984). O artigo 180 do referido Código prevê a incidência de correção monetária sobre os créditos da Fazenda Municipal inadimplidos, a ser apurada de acordo com o IPCA-E, índice oficial que melhor reflete a inflação nacional e que encontra pleno amparo na lógica de preservação do valor de compra da moeda frente à inflação. Por sua vez, o artigo 181, inciso V e § 1º, do mesmo diploma municipal, estabelece de forma válida a cobrança de multa de mora progressiva de até 20% e acréscimos moratórios mensais no percentual de 0,5% (meio por cento), além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Ditos percentuais guardam estrita simetria com a norma geral em matéria tributária estabelecida no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, que expressamente autoriza a fixação dos juros de mora no percentual de um por cento ao mês caso a legislação local não disponha de modo diverso. A correção monetária pelo IPCA-E acrescida de juros moratórios e multas na forma prevista na Lei Municipal nº 691/1984 não caracteriza exação abusiva, confisco ou violação à proporcionalidade, inexistindo no ordenamento pátrio qualquer dispositivo que imponha de forma obrigatória a submissão dos entes municipais autônomos à adoção exclusiva da Taxa SELIC federal. A parcial procedência do pedido subsidiário é, portanto, inviável, impondo-se o julgamento de total improcedência da presente demanda. III. DISPOSITIVO. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com base na fundamentação supra, resolvo o mérito da presente demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial pela autora MEDCAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. em face do Município do Rio de Janeiro. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios apurados sobre o valor da causa corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). P.I. Certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.