0152221-33.2018.8.19.0001

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por RL2 ENGENHARIA LTDA. em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, distribuídos por dependência à Execução Fiscal nº 0318686-66.2017.8.19.0001, objetivando a desconstituição dos créditos tributários decorrentes do Auto de Infração nº 105.781/13, que deu origem à CDA nº 10/355746/2014-00. Sustenta a embargante, em síntese, a nulidade do Auto de Infração e da CDA, alegando que os serviços prestados à Administração Pública tinham os tributos incidentes sobre as receitas retidos na fonte pelo próprio Município. Quanto às infrações descritas no Auto de Infração, afirma serem indevidas as exigências relativas a: I) pagamento com insuficiência do ISS devido, no período de 08/2010 a 04/2013, em razão da não escrituração do REMAS, no valor de R$ 163.078,86; II) pagamento com insuficiência do ISS devido no período de 06/2009 a 03/2011, em razão da diferença entre a receita informada na DIPJ e a receita informada nas notas fiscais emitidas, no valor de R$ 65.760,88; III) impressão, em seu poder, de 100 notas fiscais de serviço, nº 801 a 900, sem autorização prévia; e IV) emissão de 13 notas fiscais de serviço, nº 801 a 813, em desacordo com os requisitos regulamentares. Ao final, requer a declaração de nulidade da CDA e a extinção da execução. A inicial foi instruída com a documentação às fls. 17/325. O Município do Rio de Janeiro apresentou impugnação às fls. 344/356, sustentando, em síntese, que os embargos não merecem prosperar. Na peça, o Município afirma que a demanda versa sobre Auto de Infração lavrado em razão do não recolhimento de ISS incidente sobre a atividade da embargante, que deu origem à CDA nº 10/355746/2014-00, e contrapõe-se às alegações de nulidade do Auto de Infração e de excesso na execução formuladas pela embargante. Houve réplica em fls. 414/417. Em fls. 443 a embargante se manifestou em provas, requerendo a produção de prova pericial. Em provas, o Município permaneceu inerte, conforme certificado à fl. 144. Foi proferida decisão saneadora à fl. 450, por meio da qual foram delimitadas as questões controvertidas e determinada a produção de prova pericial contábil. Apresentado o laudo pericial às fls. 4.113/4.167, o expert examinou, entre outros documentos, o Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências - Livro 1, o REMAS - Livro 3 e os Livros RAPIS - Registro de Apuração do ISS para Construção Civil. Quanto ao REMAS, registrou que o livro apresentado, autenticado em 08/03/2007, continha escrituração das notas fiscais de fornecedores relativas ao período de novembro de 2006 a junho de 2008, estando incompleta a escrituração de julho de 2008 a abril de 2013. Quanto ao Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, consignou que a AIDF nº 0138, relativa à emissão das notas fiscais nº 801 a 900, não constava registrada. Em relação aos livros RAPIS, o perito registrou que um deles continha escrituração de agosto de 2005 a julho de 2009; outro, não autenticado, continha escrituração de agosto de 2009 a fevereiro de 2013; e outro, autenticado em 02/02/2010, continha escrituração de setembro de 2009 a julho de 2010. Consignou que a escrituração estava incompleta, com folhas em branco e colunas não preenchidas, registrando, ainda, que tanto nas folhas em branco quanto nas escrituradas estavam apensados Comprovantes de Retenção na Fonte emitidos pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. O perito solicitou à embargante, dentre outros documentos, os Livros Diário e Razão, referentes ao período de 06/2009 a 04/2013, o Livro de Registro de Apuração do ISS, o REMAS relativo ao período de 06/2009 a 04/2013, a discriminação dos materiais utilizados em cada nota fiscal, os balancetes, as demonstrações financeiras, os contratos de prestação de serviços e os documentos relativos ao aceite dos tomadores dos serviços quanto aos valores de material e serviços. Quanto à forma de recolhimento do ISS, o perito afirmou, com base nos documentos examinados, que a embargante prestou serviços exclusivamente ao Município ou à Administração Pública em geral no período objeto da execução. Afirmou, ainda, que o pagamento do ISS ocorreu mediante retenção na fonte pelos tomadores dos serviços, calculada à razão de 3% sobre o valor da mão de obra, estando as retenções consignadas nas notas fiscais e demonstradas nos comprovantes de retenção na fonte emitidos pela Prefeitura. No tocante às diferenças entre as receitas informadas na DIPJ e aquelas constantes das notas fiscais, o perito elaborou o Anexo II e apurou, no período de 06/2009 a 03/2011, os seguintes valores: em 2009, R$ 2.297.042,88 em notas fiscais e R$ 2.792.181,23 de faturamento/DIPJ; em 2010, R$ 6.142.369,41 em notas fiscais e R$ 3.714.191,17 de faturamento/DIPJ; e, em 2011, R$ 169.614,27 em notas fiscais e R$ 1.495.424,32 de faturamento/DIPJ. Esclareceu que não foi possível determinar a diferença com base no Livro RAPIS, diante da incompletude de sua escrituração, razão pela qual o demonstrativo foi elaborado a partir das notas fiscais juntadas aos autos. O perito consignou que a diferença entre os valores da escrita fiscal e da escrita comercial, por si só, não implica recolhimento a menor ou a maior do ISS, afirmando que os valores das receitas constantes da escrita fiscal devem ser idênticos aos da escrita comercial. Esclareceu, ainda, que o ISS a pagar é apurado mensalmente, por meio do RAPIS, considerando os valores das notas fiscais emitidas no mês, e não trimestralmente. Quanto aos materiais empregados nas obras, o perito respondeu que, no período de 08/2010 a 04/2013, os valores dos materiais estavam discriminados nas notas fiscais, porém pelo valor total dos materiais. Registrou que havia solicitado à embargante a discriminação dos materiais aplicados em cada nota fiscal, com indicação do número da nota fiscal do fornecedor, data, fornecedor e valor do material aplicado, mas tal informação não foi disponibilizada à perícia. No exame das notas fiscais de nº 801 a 900, consignou que foram impressas mediante a AIDF nº 0138, juntada às fls. 44, embora a referida AIDF não constasse registrada no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências. Quanto às notas nº 801 a 803, 805 e 808, registrou que não foram juntadas aos autos. Quanto às notas nº 804, 806, 807 e 809 a 813, afirmou não ter constatado desacordo em suas emissões, ressalvando a ausência de determinadas informações. Registrou, ainda, que o ISS retido estava demonstrado nos comprovantes de retenção na fonte emitidos pela Prefeitura. Ao final, o perito consignou que os Livros Diário e Razão e as Demonstrações Financeiras, embora solicitados, não foram disponibilizados para exame da escrita comercial; que a escrituração do Livro RAPIS estava incompleta; e que os valores escriturados não eram aqueles constantes das notas fiscais emitidas pela embargante. Afirmou que o tomador do serviço é o responsável pelo recolhimento do ISS, mas registrou que a embargante não juntou cópias das guias de recolhimento do ISS retido e recolhido pelos tomadores, aptas a demonstrar a regularidade desses recolhimentos no período de junho de 2009 a abril de 2013. Registrou, contudo, a juntada, à fl. 225, de DARM/RIO referente ao pagamento do ISS calculado sobre o valor total da nota fiscal nº 002, de 17/09/2010. Após a apresentação do laudo, houve manifestações das partes e requerimento de esclarecimentos complementares (fls. 4.180/4.220 e fls. 4.227/4233). O perito informou que examinava a documentação para elaboração dos esclarecimentos, sobrevindo, posteriormente, seu falecimento, o que impediu a conclusão dos esclarecimentos pendentes (fl. 4.295). Em decisão de fl. 4.298, este Juízo entendeu que o laudo pericial apresentado fornecia os subsídios necessários ao julgamento da lide e indeferiu o pedido de esclarecimentos complementares e a juntada extemporânea de documentos, considerando o feito apto para julgamento. Determinou, após a preclusão da decisão, a remessa dos autos ao Ministério Público para parecer final. Remetidos os autos ao Ministério Público, foi apresentado parecer às fls. 4.342/4.346. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. A controvérsia cinge-se à regularidade das exigências de ISS constituídas por meio do Auto de Infração nº 105.781/13, tendo a decisão saneadora delimitado como ponto controvertido a regularidade dos valores de ISS considerados devidos nos períodos objeto da autuação e determinado a realização de prova pericial contábil. A prova técnica foi produzida mediante exame da documentação fiscal e contábil disponibilizada nos autos, tendo o perito analisado, entre outros elementos, os livros REMAS, RAPIS e Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, as notas fiscais e os documentos relativos à retenção do ISS na fonte. Quanto ao primeiro item do Auto de Infração, relativo ao pagamento com insuficiência do ISS devido no período de 08/2010 a 04/2013, em razão da não escrituração do REMAS, a perícia constatou que, nas notas fiscais examinadas, havia discriminação de valores relativos a materiais. Todavia, o REMAS apresentado abrangia apenas o período de novembro de 2006 a junho de 2008, encontrando-se incompleta a escrituração relativa ao período de julho de 2008 a abril de 2013. O perito registrou, ainda, que solicitou à embargante a discriminação dos materiais aplicados em cada nota fiscal, com indicação da respectiva nota fiscal do fornecedor, data, fornecedor e valor do material empregado, mas tais informações não foram disponibilizadas. A circunstância é relevante porque a pretensão da embargante, nesse ponto, consiste em afastar da base de cálculo do ISS valores relativos aos materiais empregados na prestação dos serviços, sendo necessária, para tanto, a demonstração dos valores efetivamente passíveis de dedução. A mera indicação de valores relativos a materiais nas notas fiscais não permitiu ao expert realizar a conferência individualizada, especialmente diante da ausência da documentação solicitada e da escrituração incompleta do REMAS no período objeto da autuação. Incumbia à embargante demonstrar os fatos constitutivos de sua pretensão de desconstituição do crédito tributário, ônus do qual não se desincumbiu. A prova pericial evidenciou, ao contrário, a impossibilidade de verificar individualmente os materiais efetivamente empregados e os respectivos valores, diante da insuficiência da documentação apresentada. Não há, portanto, elementos probatórios suficientes para afastar a exigência fiscal quanto a essa parcela, devendo ser mantida a cobrança correspondente ao primeiro item do Auto de Infração. Quanto ao segundo item, relativo ao pagamento com insuficiência do ISS no período de 06/2009 a 03/2011, em razão da diferença entre a receita informada na DIPJ e aquela constante das notas fiscais emitidas, a perícia identificou divergências entre os valores examinados. O expert, contudo, esclareceu que tais diferenças, isoladamente consideradas, não significam recolhimento a menor ou a maior do ISS, destacando que a apuração do imposto ocorre mensalmente por meio do RAPIS, considerando os valores das notas fiscais emitidas no respectivo mês. O laudo registrou, ainda, que não foi possível realizar a conferência integral mediante o RAPIS, diante da incompletude da escrituração, razão pela qual o demonstrativo foi elaborado com base nas notas fiscais juntadas aos autos. A prova pericial, portanto, constatou a existência de divergências entre os valores declarados, mas não estabeleceu que delas tenha resultado ISS efetivamente recolhido a menor. Da mesma forma, a impossibilidade de conferência integral do RAPIS não permite concluir que o lançamento tenha sido realizado em valor superior ao efetivamente devido. A questão da retenção do ISS na fonte deve ser analisada nesse mesmo contexto. O perito constatou que, nos serviços prestados ao Município e à Administração Pública, o imposto era retido pelos tomadores, à razão de 3% sobre o valor da mão de obra, excluído o valor dos materiais, registrando que as retenções constavam das notas fiscais e dos comprovantes de retenção emitidos pela Prefeitura. Na conclusão do trabalho, o expert consignou que o tomador do serviço era responsável pelo recolhimento do ISS, ressalvando, entretanto, que não foram apresentadas as guias de recolhimento do ISS retido pelos tomadores relativas a todo o período examinado. A existência de retenção na fonte, embora comprovada em relação aos documentos examinados, não permite, por si só, estabelecer que o ISS devido em cada período tenha sido integralmente recolhido, pois, para tanto, seria necessário confrontar o imposto efetivamente devido com os valores retidos e efetivamente recolhidos. Por outro lado, a ausência das guias relativas a todo o período também não permite concluir que os valores retidos não tenham sido recolhidos. O que se extrai da prova técnica é que houve retenções comprovadas em determinados documentos, mas não foi possível aferir documentalmente o recolhimento integral correspondente a todo o período examinado. Assim, a perícia não estabeleceu, a partir dos elementos disponíveis, que a embargante tenha recolhido ISS em valor superior ao devido, tampouco que tenha recolhido valor inferior ao efetivamente devido em razão das retenções examinadas. Não foi possível, portanto, apurar o resultado final da obrigação tributária em todo o período, mediante o confronto entre o imposto devido, os valores retidos e os valores efetivamente recolhidos. Nesse particular, a embargante pretendia afastar a exigência fiscal e, para tanto, deveria demonstrar o alegado excesso ou a incorreção do lançamento. A prova produzida não demonstrou que as divergências apontadas pelo Município tenham resultado em cobrança superior ao ISS efetivamente devido. Assim, ausente prova suficiente capaz de afastar a presunção de certeza e liquidez do crédito tributário, deve ser mantida a exigência correspondente ao segundo item do Auto de Infração. No que se refere ao terceiro item do Auto de Infração, consistente na manutenção, em poder da embargante, de 100 notas fiscais de serviço, de nº 801 a 900, sem autorização prévia, a prova pericial constatou a existência da AIDF nº 0138, que autorizava a emissão de documentos fiscais compreendidos na numeração de 801 a 900. A existência da referida AIDF afasta o pressuposto fático da autuação, pois demonstra que havia autorização para a emissão da faixa de numeração abrangida pelo lançamento. Embora o perito tenha registrado que a AIDF não constava registrada no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, tal circunstância não se confunde com a inexistência da autorização. O Auto de Infração, nesse item, atribui à embargante a manutenção de notas fiscais sem autorização prévia, e a prova produzida demonstrou justamente a existência da autorização correspondente à numeração fiscal de 801 a 900. Desse modo, a prova pericial afastou o fundamento fático do terceiro item da autuação, não subsistindo a exigência correspondente. Quanto ao quarto item do Auto de Infração, relativo à emissão de 13 notas fiscais de serviço, de nº 801 a 813, em desacordo com os requisitos regulamentares, a existência da AIDF nº 0138 não é suficiente, por si só, para afastar a irregularidade descrita, uma vez que a infração indicada no Auto de Infração não consiste na ausência de autorização para impressão dos documentos fiscais, mas na emissão das notas em desacordo com requisitos regulamentares. A perícia consignou que as notas fiscais nº 801, 802, 803, 805 e 808 não foram apresentadas, razão pela qual não foi possível proceder à sua análise. Quanto às notas nº 804, 806, 807 e 809 a 813, que foram disponibilizadas, o perito não constatou desacordo em suas emissões, ressalvando a ausência de determinadas informações. Registrou, ainda, que o ISS retido estava demonstrado nos comprovantes de retenção na fonte emitidos pela própria Prefeitura. Assim, em relação às notas fiscais nº 804, 806, 807 e 809 a 813, efetivamente examinadas, a prova pericial não confirmou a irregularidade descrita no Auto de Infração. Quanto às notas nº 801, 802, 803, 805 e 808, a ausência dos documentos impediu a realização do exame pericial. A ausência das cinco notas fiscais não equivale à comprovação de sua irregularidade, mas também impede que se reconheça, com fundamento na prova técnica, a inexistência da infração em relação a elas. Em contrapartida, quanto às notas efetivamente examinadas, não houve constatação pericial da irregularidade objeto da autuação. Desse modo, a exigência correspondente ao quarto item deve ser afastada em relação às notas fiscais nº 804, 806, 807 e 809 a 813, cuja emissão foi examinada pelo perito sem constatação de desacordo, mantendo-se a exigência apenas quanto às notas nº 801, 802, 803, 805 e 808, cuja análise não foi possível por ausência dos respectivos documentos. Diante do conjunto probatório, verifica-se que a embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a insubsistência das exigências correspondentes aos itens I e II do Auto de Infração. Quanto ao item I, não comprovou, mediante documentação suficiente, os valores dos materiais efetivamente passíveis de dedução. Quanto ao item II, embora tenham sido identificadas divergências entre DIPJ e notas fiscais e comprovadas retenções na fonte em relação aos documentos examinados, a perícia não conseguiu realizar a conferência integral do RAPIS nem estabelecer, para todo o período, o confronto entre o ISS devido, os valores retidos e os valores efetivamente recolhidos. Quanto ao item III, diversamente, a perícia constatou a existência da AIDF nº 0138, abrangendo a numeração de 801 a 900, circunstância que afasta o fundamento da autuação consistente na manutenção, em poder da embargante, de notas fiscais sem autorização prévia. Quanto ao item IV, a prova técnica afastou a irregularidade em relação às notas fiscais nº 804, 806, 807 e 809 a 813, efetivamente examinadas, não tendo, contudo, sido possível analisar as notas nº 801, 802, 803, 805 e 808. Assim, os embargos devem ser julgados parcialmente procedentes, para desconstituir a exigência correspondente ao item III e, quanto ao item IV, afastar a parcela relativa às notas fiscais nº 804, 806, 807 e 809 a 813, mantendo-se as exigências relativas aos itens I e II e a parcela do item IV correspondente às notas nº 801, 802, 803, 805 e 808. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos à execução, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para desconstituir a exigência correspondente ao item III do Auto de Infração nº 105781/13 e, quanto ao item IV, afastar a exigência relativa às notas fiscais nº 804, 806, 807 e 809 a 813, mantendo-se as exigências correspondentes aos itens I e II, bem como a parcela do item IV relativa às notas fiscais nº 801, 802, 803, 805 e 808. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao rateio, em 50% (cinquenta por cento), das custas e despesas processuais (art. 86, caput, do Código de Processo Civil), devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito, na forma do previsto no artigo 1º da Lei nº 6.899/81. Condeno-as, ainda, em honorários advocatícios que fixo, para cada, em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor atualizado da causa, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, vedada a compensação (art. 85, §14, do Código de Processo Civil). Transitada em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos e dê-se baixa. P. I.