0139157-48.2021.8.19.0001

I - RELATÓRIO. Trata-se de Ação Ordinária de Repetição de Indébito Tributário proposta por PROCESSOR SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS PARA NEGÓCIOS LTDA. em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, na qual objetiva a restituição de valores indevidamente recolhidos a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), observada a prescrição quinquenal. Sustenta a autora, em síntese, ser pessoa jurídica dedicada ao ramo de tecnologia da informação, com sede em Porto Alegre/RS, local onde centraliza sua infraestrutura tecnológica, gerencial e humana, e de onde realiza a prestação remota de seus serviços. Aduz que, conquanto tenha mantido filial formal nesta Capital até outubro de 2021, referida unidade exercia funções meramente comerciais. Argumenta que, nas operações destinadas a tomadores localizados no Rio de Janeiro, emitiu regularmente notas fiscais a partir de Porto Alegre, recolhendo o tributo ao fisco gaúcho, mas sofreu concomitante retenção na fonte por parte dos clientes em favor do Município réu sobre as mesmas operações, configurando bitributação ilegal à luz do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003. A petição inicial veio instruída com os documentos de fls. 43/289, tendo sido atribuído à causa o valor de R$ 635.753,65. O feito foi inicialmente distribuído perante o Juízo da 14ª Vara de Fazenda Pública que, por decisão de fls. 60/61, declinou da competência de ofício em razão da matéria tributária. Regularmente citado, o Município do Rio de Janeiro apresentou contestação às fls. 95/101, defendendo a legalidade da exação municipal sob o argumento de que a autora mantinha filial ativa em território carioca à época dos fatos geradores, gerando a presunção de que os serviços eram prestados por seu intermédio. Outrossim, impugnou a documentação acostada e arguiu o óbice do art. 166 do Código Tributário Nacional, alegando que, por se tratar de imposto indireto, o ônus econômico teria sido transferido aos tomadores dos serviços, carecendo a autora de legitimidade para postular a repetição. Réplica às fls. 108/110, rebatendo as teses defensivas e asseverando que o ônus restou suportado pela prestadora mediante abatimento compulsório em suas notas fiscais. Decisão de saneamento às fls. 134/135, oportunidade em que foram fixados os pontos controvertidos e deferida a produção de prova pericial contábil. O Laudo Pericial principal foi encartado às fls. 588/615, acompanhado de planilha analítica de conciliação das notas fiscais no Apêndice I (fls. 614/615). A parte autora manifestou concordância integral com o trabalho técnico (fls. 634/640). O Município impugnou o laudo e formulou pedido de esclarecimentos acompanhado de parecer crítico e quesitos de sua assistente técnica (fls. 650/656). Cota ministerial à fl. 646 pela certidão de regular intimação do Município. Às fls. 668/669, este Juízo deferiu a manifestação complementar do perito. O Laudo de Esclarecimentos foi regularmente juntado às fls. 671/693, respondendo fundamentadamente aos quesitos do réu. Manifestação da assistente técnica do Município às fls. 705/709, registrando ciência das respostas e reconhecendo o cumprimento formal da diligência, mas ressalvando que a matéria guarda natureza jurídica pendente de valoração pelo Juízo. Manifestação final da autora às fls. 711/718, pugnando pelo julgamento de procedência. É o relatório. II - FUNDAMENTAÇÃO O feito encontra-se maduro para julgamento, estando assegurados o contraditório e a ampla defesa, inexistindo nulidades a sanar ou preliminares pendentes de apreciação. Passo ao exame do mérito. A controvérsia reside em aferir: (i) o município competente para a exigência do ISS sobre os serviços de tecnologia da informação prestados pela autora; (ii) se a filial mantida no Município do Rio de Janeiro possuía o condão de qualificá-la como estabelecimento prestador das operações discutidas; e (iii) o preenchimento dos requisitos insculpidos no art. 166 do Código Tributário Nacional para fins de repetição do indébito. No que tange à competência territorial do ISS, rege a matéria o art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116/2003, o qual positiva a regra geral de que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador do serviço. As exceções que atraem a competência para o local da prestação física ou do domicílio do tomador encontram-se taxativamente dispostas nos incisos do referido artigo, dentre as quais não se inserem as atividades desenvolvidas pela autora (licenciamento de software, suporte técnico e desenvolvimento de sistemas). Por sua vez, o art. 4º da referida lei complementar define estabelecimento prestador como o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência ou posto de atendimento. Debruçando-se sobre o aspecto fático-operacional da demandante, a prova pericial contábil judicial foi contundente e conclusiva. Conforme elucidado no Laudo de Esclarecimentos (fls. 671/693), embora a autora mantivesse filial formalmente estabelecida no Município do Rio de Janeiro no período de 2016 a 2021, referida unidade não detinha qualquer infraestrutura técnica ou operacional voltada à execução dos serviços faturados. Os colaboradores lotados na filial carioca desempenhavam funções estritamente comerciais, de prospecção de mercado e suporte negocial, sem participação material no desenvolvimento ou suporte de engenharia de software. Ademais, apurou o expert do Juízo que a totalidade das notas fiscais objeto do litígio foi emitida exclusivamente a partir da matriz sediada em Porto Alegre/RS, local onde se concentram os servidores, o corpo de engenheiros técnicos e o centro de decisões econômicas da companhia. Não foram encontrados relatórios técnicos de atendimento in loco, despesas de viagem, ordens de serviço presenciais ou qualquer indício documental de prestação física em solo carioca, restando caracterizada a execução técnica puramente remota a partir do fisco gaúcho. Nesse panorama, a mera existência formal de filial administrativa/comercial desprovida de coordenação técnica e operacional não tem o condão de deslocar o polo ativo da obrigação tributária. Portanto, o Município competente para a exação é Porto Alegre/RS, revelando-se indébitas as retenções na fonte perpetradas pelo Município do Rio de Janeiro. A bitributação restou matematicamente evidenciada no Apêndice I do laudo técnico, demonstrando que, para os mesmos fatos geradores, a autora recolheu 2% de ISS em Porto Alegre e sofreu retenção forçada de 5% em favor dos cofres réus. Superada a definição da sujeição ativa, cumpre analisar a insurgência do ente público no que concerne à aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional, dada a natureza indireta que assume o imposto no caso. O ponto central da insurgência municipal reside na tese de que o encargo financeiro do ISS é ordinariamente embutido no preço final cobrado do tomador (contribuinte de fato), exigindo-se do prestador a prova da não repercussão ou a autorização expressa do terceiro para vindicar o reembolso, sob pena de enriquecimento sem causa. O artigo 166 do CTN dispõe de redação clara: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. No caso em apreço, a prova técnica contábil dirimiu a matéria sob o viés documental. O perito judicial demonstrou, no quadro analítico das operações (Apêndice I), que os valores de ISS retidos na fonte foram integralmente descontados dos pagamentos líquidos devidos à autora. Em termos práticos, se o valor contratado pelo serviço perfazia determinado montante bruto, o tomador, ao efetuar o pagamento, retinha os 5% de ISS destinados ao Município do Rio de Janeiro e transferia à autora apenas o saldo remanescente líquido. O desconto compulsório direto na fatura evidencia que a autora recebeu valor a menor do que o contratado, suportando a redução direta de sua margem de lucro e de sua receita líquida em decorrência da retenção. Não se cogita, portanto, de transferência do encargo ao tomador (que pagou exatamente o preço contratado), mas sim de assunção do prejuízo financeiro pelo próprio contribuinte de direito (a prestadora), cujo patrimônio restou diretamente desfalcado pelo recolhimento dúplice (guia paga em Porto Alegre e desconto sofrido no Rio de Janeiro). Diferente da hipótese em que o imposto é adicionado de forma destacada sobre o preço pactuado, onerando o consumidor final, a retenção na fonte em contratos de preço fixo e ajustado consubstancia legítimo sacrifício patrimonial do prestador de serviços. Destarte, resta plenamente comprovado que a autora assumiu o referido encargo financeiro, desincumbindo-se do ônus imposto pela primeira parte do art. 166 do CTN, o que lhe confere lídimo direito à repetição integral do indébito tributário recolhido ao Município réu. A restituição deverá observar o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação (ocorrido em 21/06/2021), abrangendo, portanto, os indébitos havidos a partir de 21/06/2016, cujos valores exatos encontram-se pormenorizados na planilha pericial de fls. 614/615, a serem atualizados monetariamente e acrescidos de juros em sede de liquidação de sentença. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na petição inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: 1.DECLARAR a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a autora ao recolhimento do ISS ao Município do Rio de Janeiro no que tange às operações de prestação de serviços de tecnologia da informação acobertadas pelas notas fiscais identificadas na prova pericial, cuja competência pertence ao Município de Porto Alegre/RS. 2.CONDENAR o Município do Rio de Janeiro à repetição do indébito tributário correspondente à totalidade dos valores de ISS indevidamente retidos na fonte e/ou recolhidos em seu favor sobre as referidas operações, respeitada a prescrição quinquenal (período posterior a 21/06/2016), conforme os parâmetros e notas fiscais delimitados no Apêndice I do laudo pericial (fls. 614/615), montante este a ser apurado em liquidação de sentença. Os valores a serem restituídos deverão ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E a partir de cada pagamento (ou do pagamento se for um exercício apenas), sem incidência da Taxa SELIC ou de juros antes do trânsito em julgado na forma do Tema 1.335 do STF aplicado por analogia, incidindo, somente a partir do trânsito em julgado a Taxa SELIC aplicando-se o artigo 406 do Código Civil diante do vazio legislativo sobre o tema deixado pela EC136/2025. Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios, sobre o valor da condenação, devidamente corrigido pelo IPCA-E, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora das despesas processuais adiantadas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81, não incidindo sobre tal verba juros de mora conforme jurisprudência pacificada sobre o tema. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do artigo 496, inciso I e §3º, II, do CPC, transcorrido o prazo para recursos voluntários. Publique-se. Intimem-se.