0132173-42.2015.8.13.0707

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Varginha / Vara das Fazendas Públicas da Comarca de Varginha Avenida Isaltina Moraes Braga, 125, Fórum Dr. Antônio Pinto de Oliveira, Vale das Palmeiras, Varginha - MG - CEP: 37031-300 PROCESSO Nº: 0132173-42.2015.8.13.0707 CLASSE: [CÍVEL] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) ASSUNTO: [ISS/ Imposto sobre Serviços] AUTOR: SBX MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA - ME CPF: 10.525.906/0001-83 RÉU: MUNICIPIO DE VARGINHA CPF: 18.240.119/0001-05 cm SENTENÇA I. RELATÓRIO. Vistos, etc. SBX MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, qualificada nos autos, aforou o presente pedido que nominou de “Embargos à execução fiscal”, em face do MUNICÍPIO DE VARGINHA, pretendendo que seja declarada a extinção da execução fiscal nº 0227469-33.2011.8.13.0707, fundada na Certidão de Dívida Ativa nº 50, que cobra crédito de ISSQN no valor de R$ 50.870,35. Alega a nulidade da CDA, por ausência dos requisitos previstos no art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, afirmando que o título não individualiza adequadamente a origem do débito, o fato gerador, o valor originário da dívida, a forma de cálculo dos encargos e o fundamento legal da exigência, comprometendo sua liquidez, certeza e o exercício do contraditório e da ampla defesa. Aduz que não teve acesso ao processo administrativo fiscal que originou a inscrição em dívida ativa, apesar de requerimento administrativo, circunstância que configura cerceamento de defesa e impede a verificação da legalidade do lançamento tributário, requerendo a juntada integral do procedimento administrativo aos autos. No mérito, afirma que o ISSQN é devido ao Município onde os serviços foram efetivamente prestados, e não necessariamente ao município de Varginha, sustentando que todos os serviços executados em Varginha tiveram o imposto regularmente recolhido, enquanto aqueles realizados em outros municípios tiveram o ISS retido e recolhido pelos respectivos tomadores, razão pela qual o lançamento é indevido. Fundamenta sua tese em precedentes do STJ e do TJMG acerca da competência tributária do local da efetiva prestação do serviço. Sustenta a ilegalidade e o caráter confiscatório da multa e dos juros exigidos na CDA, destacando que os encargos praticamente dobram o valor do débito principal, em afronta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. Defende, subsidiariamente, a redução da multa para percentual admitido pela jurisprudência (entre 10% e 20%) e o afastamento da cobrança abusiva dos juros. Por fim, alega a ilegalidade da capitalização dos juros (anatocismo) e da incidência de juros superiores aos limites constitucionais, requerendo a aplicação apenas dos juros legais. Ao final, pede o acolhimento das preliminares para declarar a nulidade da CDA e extinguir a execução fiscal; subsidiariamente, requer a procedência dos embargos para desconstituir o lançamento ou, alternativamente, reduzir a multa e afastar a capitalização dos juros. O embargado apresentou impugnação no ID 9159393032, arguindo, inicialmente, a improcedência do pedido de assistência judiciária gratuita. No mérito, alega que a Certidão de Dívida Ativa é plenamente válida, por conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do CTN, inexistindo nulidade por ausência de identificação do fato gerador ou da origem do débito. Sustenta que o processo administrativo fiscal nº 5587/2011 observou o contraditório e a ampla defesa, tendo sido regularmente instaurado, com ciência da contribuinte e possibilidade de apresentação de defesa, inexistindo qualquer cerceamento. Argumenta que o crédito executado decorre de levantamento fiscal que constatou a falta de recolhimento do ISSQN no período de março de 2009 a fevereiro de 2011, dando origem ao Auto de Infração nº 49/2011, após verificação das notas fiscais emitidas pela embargante. Afirma que a fiscalização concluiu que houve retenção indevida do ISS pelo Município de Três Corações, quando o imposto era devido ao município de Varginha. Defende que, à luz dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar nº 116/2003, os serviços prestados pela embargante, enquadrados nos itens 7.03, 14.01 e 14.06 da lista de serviços, sujeitam-se à regra geral segundo a qual o ISS é devido no local do estabelecimento prestador, situado em Varginha, não se enquadrando em nenhuma das exceções legais. Sustenta que a atividade desenvolvida pela embargante consiste essencialmente na prestação de serviços de montagem industrial, conforme seu contrato social, estando corretamente submetida à incidência do ISSQN, razão pela qual inexiste ilegalidade na cobrança efetuada. Quanto à multa, afirma que o percentual de 100% previsto no Código Tributário Municipal possui natureza punitiva, encontra respaldo na legislação e na jurisprudência, não configurando efeito confiscatório nem anatocismo, razão pela qual deve ser integralmente mantido. Ao final, requer a total improcedência dos embargos à execução, com a manutenção da cobrança do ISSQN e de todos os encargos legais incidentes sobre o crédito tributário. As partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, tendo a embargante pugnado pela produção de prova pericial (ID 9159393035). O município de Varginha pugnou pelo julgamento antecipado do mérito (ID 9159393036). Decisão de saneamento e organização do processo, no ID 9159393039, deferindo os benefícios da justiça gratuita à embargante, diante da comprovação de que a empresa se encontrava inativa e sem faturamento. Delimitou como questão de fato controvertida a demonstração dos fatos que ensejaram a autuação fiscal e da regularidade da cobrança do ISSQN, admitindo, além da prova documental, a realização de prova pericial contábil. Laudo pericial constante dos IDs 9158758044, 10145543910 e 10439033751. Razões finais escritas apresentadas pelas partes nos IDs 10527400001 e 10545530695. Vieram-me os autos conclusos. Relatei. Fundamento e decido. II. FUNDAMENTAÇÃO. O feito teve tramitação regular. Estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais. Não constatei nenhuma nulidade ou irregularidade que deva ser sanada ou decretada ao exame dos autos, porquanto respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. A controvérsia restringe-se à verificação da validade do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 50/2011, que embasa a Execução Fiscal nº 0227469-33.2011.8.13.0707, especialmente quanto à suficiência dos elementos que instruíram sua constituição e à alegada nulidade do lançamento por ausência de individualização dos fatos geradores. Consta dos autos que o crédito executado decorreu do Auto de Infração nº 49/2011, lavrado após procedimento de fiscalização instaurado por meio do Mandado de Ação Fiscal nº 56/2011. Segundo o Relatório Fiscal (ID 9159393032, p. 22), a fiscalização concluiu que parte do ISSQN, incidente sobre serviços prestados pela embargante, foi recolhida ao município de Três Corações, embora entendesse que o tributo era devido ao município de Varginha, circunstância que deu origem ao lançamento, posteriormente inscrito em dívida ativa. Não procede, portanto, a alegação de inexistência de procedimento administrativo ou de ausência absoluta de motivação do lançamento. A constituição do crédito foi precedida de fiscalização regularmente instaurada, da lavratura de Auto de Infração e da formação de Processo Tributário Administrativo. Isso, contudo, não encerra a controvérsia. A embargante sustenta que a Certidão de Dívida Ativa não individualiza adequadamente os fatos geradores e que o procedimento administrativo não permite compreender os fundamentos efetivamente utilizados pela fiscalização para concluir que o ISSQN era devido ao município de Varginha. A alegação não pode ser examinada exclusivamente a partir da Certidão de Dívida Ativa. É que a CDA constitui o título executivo representativo do crédito tributário, enquanto os elementos destinados a demonstrar sua origem e fundamentação encontram-se no procedimento administrativo que lhe deu suporte, assim, eventual deficiência descritiva do título somente conduz à sua invalidação quando nem mesmo a análise conjunta do Processo Tributário Administrativo permite identificar os pressupostos do lançamento. É justamente esse o ponto controvertido dos autos. O fundamento da autuação consiste na alegação de que determinados serviços, embora tributados por outro município, estariam sujeitos à incidência do ISSQN em favor do município de Varginha, de modo que a validade do lançamento depende da demonstração objetiva dos elementos fáticos e jurídicos que justificaram a definição da competência tributária municipal. O Relatório Fiscal registra apenas a conclusão alcançada pela fiscalização, sem individualizar, em relação a cada operação examinada, os elementos concretos utilizados para definir o local da incidência do ISSQN e a mera afirmação, de que o imposto era devido ao município de Varginha, não dispensa a demonstração dos fatos que conduziram a essa conclusão, sobretudo quando ela é expressamente impugnada pelo contribuinte. A prova pericial produzida em juízo reforça essa constatação. O expert consignou que a Certidão de Dívida Ativa não descreve pormenorizadamente os fatos geradores, que as planilhas anexadas ao Auto de Infração não identificam os locais da prestação dos serviços e que a ausência das notas fiscais utilizadas pela fiscalização impossibilitou a conferência da documentação empregada na constituição do crédito tributário. A existência de procedimento administrativo, regularmente instaurado, não é suficiente para preservar a presunção de certeza e liquidez do crédito tributário quando os pressupostos fáticos do lançamento são, especificamente, impugnados pelo contribuinte e submetidos ao controle jurisdicional. Em matéria tributária, a presunção de legitimidade do lançamento possui natureza relativa e, uma vez produzida prova apta a colocar em dúvida os fatos que embasaram a constituição do crédito, incumbe ao julgador verificar se os elementos constantes do procedimento administrativo são suficientes para demonstrar a ocorrência do fato gerador e a correção dos critérios adotados pela Administração. No caso dos autos, essa demonstração não se mostra possível. Embora o Relatório Fiscal registre a conclusão alcançada pela fiscalização, os documentos que instruem o Processo Tributário Administrativo não permitem verificar quais elementos concretos levaram a Administração Tributária a concluir que cada uma das operações examinadas deveria ser tributada pelo município de Varginha. As planilhas que acompanham o Auto de Infração não identificam os locais da prestação dos serviços e a ausência das notas fiscais utilizadas na fiscalização impede a conferência da correspondência entre os serviços efetivamente prestados, os locais de sua execução e os valores que deram origem ao lançamento. Não se exige da Administração Tributária prova exauriente de todos os atos praticados durante a fiscalização, mas exige-se que o lançamento esteja instruído por elementos suficientes para possibilitar o controle de sua legalidade, especialmente quando a própria definição do sujeito ativo da obrigação tributária constitui o núcleo da controvérsia. No presente caso, entretanto, a documentação produzida não permite reconstruir o percurso lógico adotado pela fiscalização para concluir que o ISSQN era devido ao município de Varginha e a decisão administrativa apresenta a conclusão alcançada, mas não individualiza, de forma verificável, os elementos fáticos que a sustentam. Em consequência, resta inviabilizado o controle jurisdicional acerca da higidez do lançamento. Cumpre registrar que essa conclusão não decorre da simples ausência de descrição minuciosa dos fatos na Certidão de Dívida Ativa ou da existência de meras irregularidades formais no procedimento administrativo, o que conduz ao acolhimento dos embargos é a insuficiência do conjunto probatório para demonstrar os pressupostos fáticos da exigência tributária, circunstância evidenciada pelos próprios documentos administrativos e corroborada pela prova técnica produzida em juízo. Desse modo, a presunção relativa de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa resta afastada, impondo-se a desconstituição do crédito tributário. Reconhecida a inexigibilidade integral do crédito executado, fica prejudicado o exame das alegações subsidiárias referentes à multa, aos juros de mora e à alegada capitalização de juros, por ausência de interesse prático na apreciação dessas questões. III. DISPOSITIVO. Isso posto, JULGO PROCEDENTES os EMBARGOS, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para desconstituir o crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 50/2011, que dá suporte à Execução Fiscal nº 0227469-33.2011.8.13.0707, declarando sua inexigibilidade. Determino a juntada de cópia desta sentença nos autos da execução fiscal nº 0227469-33.2011.8.13.0707. Condeno o embargado no pagamento das custas, taxas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Com relação às custas finais, a isenção beneficia o embargado, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei 14.939/03, salvo as despesas. Inseri o requerimento de pagamento do perito, nesta data, conforme ofício requisitório anexo. O município de Varginha deverá ressarcir ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais os honorários periciais adiantados pelo Sistema de Assistência Judiciária Gratuita (AJG). Efetuado o depósito, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para expedição da Guia de Recolhimento de Custas e Taxas Judiciárias (GRCTJ), destinada ao ressarcimento dos cofres públicos, na forma do art. 35 da Resolução nº 882/2018 do TJMG, expedindo-se, em seguida, ofício ao Banco do Brasil para a respectiva quitação. Após o trânsito em julgado, arquive-se com baixa. Publicar, registrar e intimar. Varginha, data da assinatura eletrônica. WAGNER ARISTIDES MACHADO DA SILVA PEREIRA Juiz de Direito Vara das Fazendas Públicas da Comarca de Varginha