0124206-41.2002.8.13.0079

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Contagem / 2ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem Avenida Maria da Glória Rocha, 425, Centro, Contagem - MG - CEP: 32010-375 PROCESSO Nº: 0124206-41.2002.8.13.0079 CLASSE: [CÍVEL] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) ASSUNTO: [Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução] AUTOR: CARREFOUR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA CPF: 45.543.915/0001-81 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: 18.715.615/0001-60 SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio dos quais pretende a desconstituição do crédito tributário objeto da Execução Fiscal nº 0260192-98.2001.8.13.0079, consubstanciado na CDA vinculada ao PTA nº 01.000136341-41. A execução fiscal foi ajuizada para cobrança de crédito tributário relativo a ICMS, multa de revalidação e multa isolada, decorrente da aquisição, pela embargante, de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, acobertadas por notas fiscais emitidas pela empresa Luxemburgo Comércio Importação e Exportação Ltda., posteriormente declaradas inidôneas pelo EMG em sua função fiscal. Desde a petição inicial, a embargante suscitou, em síntese: a nulidade da CDA, por ausência de elementos suficientes à identificação da origem e natureza do crédito, a existência de duplicidade de cobrança, diante de débitos atribuídos à empresa Indústria e Comércio São Marcos Ltda., a ausência de responsabilidade da adquirente de boa-fé, a impossibilidade de retroação dos efeitos do ato declaratório de inidoneidade, a impossibilidade de verificação da situação cadastral dos fornecedores à época das operações, e, ainda, questões relacionadas aos encargos incidentes sobre o crédito tributário. As alegações constam da manifestação processual juntada aos autos, na qual a embargante sustentou que a CDA se limitava a afirmar que as notas fiscais eram inidôneas, sem individualizá-las ou esclarecer suficientemente a origem do crédito (ID 8660723005, p. 9/10). A Fazenda Pública apresentou impugnação, defendendo a regularidade formal e material da CDA e sustentando, quanto ao mérito, a legitimidade da exigência fiscal. Argumentou, ainda, que não havia comprovação de pagamento do tributo pela empresa apontada pela embargante como substituta tributária. Após anterior sentença que rejeitou os embargos, foi interposto recurso de apelação, ao qual foi dado provimento, determinando-se o prosseguimento do feito para apreciação do mérito. Retornando os autos à origem, a embargante requereu a produção de prova pericial, enquanto o Estado informou não possuir outras provas a produzir. Foi então determinada a realização de perícia contábil. Sobreveio o Laudo Pericial de ID 10572521031, elaborado pela perita judicial Maria Elisa Brasil Vieira dos Santos, com o objetivo de examinar a legalidade e a exatidão do crédito tributário de ICMS-ST, inclusive a origem da dívida, a alegada duplicidade de cobrança e a situação cadastral das empresas envolvidas nas operações. Intimadas as partes, a embargante apresentou manifestação de ID 10652200779, defendendo que as conclusões periciais corroboravam suas alegações e requerendo a procedência dos embargos. O Estado de Minas Gerais, por sua vez, apresentou manifestação de ID 10658255857, sustentando que a perícia não comprovou o pagamento do ICMS-ST e reiterando o pedido de improcedência dos embargos. Não foram requeridos esclarecimentos complementares à perita, tendo o Juízo reconhecido o encerramento da instrução e determinado a conclusão dos autos para julgamento (ID 10688803754, p. 1-2). É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO - Da prova pericial É cediço que a prova pericial constitui elemento probatório de especial relevância no caso concreto, não apenas porque foi expressamente determinada para esclarecimento das questões controvertidas, mas também porque a expert examinou a documentação fiscal e administrativa existente nos autos e respondeu aos quesitos formulados por ambas as partes. Todavia, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, compete ao Juízo apreciar a prova constante dos autos, independentemente de quem a tenha produzido, indicando na decisão as razões da formação de seu convencimento. De igual modo, embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do perito, nos termos do art. 479 do CPC, eventual afastamento das conclusões técnicas exige fundamentação compatível com os demais elementos probatórios. In casu, não há razão para desconsiderar as conclusões técnicas da perita em laudo ao ID 10572521031, as quais foram produzidas após exame dos documentos constantes dos autos e não foram objeto de pedido de esclarecimentos pelas partes (ID 10688803754). Dito isso, passo, portanto, à análise das questões controvertidas. 2. Da nulidade da CDA A embargante sustenta que a CDA seria nula porque não individualiza as notas fiscais declaradas inidôneas que teriam dado origem à cobrança. A perícia (ID 10572521031) efetivamente confirmou que a CDA e o respectivo Demonstrativo do Crédito Tributário não contêm a relação individualizada das notas fiscais, encontrando-se essa discriminação no Relatório Fiscal que integra o Auto de Infração do PTA nº 01.000136341-41 (ID 10572521031, p. 5). A circunstância, contudo, não conduz, por si só, à nulidade do título. Isso porque a CDA identifica o crédito tributário e está vinculada ao PTA nº 01.000136341-41, processo administrativo que serviu de fundamento à constituição do crédito. A própria perícia confirmou que o valor original indicado na execução fiscal corresponde exatamente ao crédito apurado no referido processo administrativo (ID 10572521031, p. 5-6). Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o processo administrativo não constitui elemento indispensável à formação da CDA, sendo suficiente, em determinadas circunstâncias, a indicação do respectivo processo administrativo, não sendo necessária a transcrição integral de todos os elementos documentais que fundamentaram o lançamento. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO E NOTIFICAÇÃO. 1. Cuida-se originalmente de embargos à execução manejados pelo ora recorrente que contesta a validade da CDA que instrui o pleito executivo ante a ausência de prévio processo administrativo. 2. É pacífica a jurisprudência deste tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexequível na via da instância especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Ademais há nesta Corte jurisprudência consolidada no sentido de que a notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente. 4. Nesse contexto, firmou-se também o entendimento de que milita em favor do fisco municipal a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte, o que implica atribuir a este o ônus de provar que não recebeu o documento de cobrança. 5. Correto, portanto o entendimento fixado na origem, no sentido de que, nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade das CDAs, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária e não ao fisco que, com observância da lei aplicável ao caso, lançou o tributo. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 370.295/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013) Assim, a ausência de individualização das notas fiscais no corpo da CDA não implica, automaticamente, sua nulidade, sobretudo quando o título permite identificar o processo administrativo que originou o crédito e não se demonstra efetivo prejuízo ao exercício da defesa. No presente caso, esse prejuízo não se verifica, visto que, a própria extensão da defesa apresentada pela embargante (ID 10652200779) demonstra que ela conhecia precisamente as operações objeto da autuação, os fornecedores envolvidos, o ato declaratório de inidoneidade e os processos administrativos relacionados, tanto que formulou quesitos específicos sobre cada uma dessas circunstâncias e produziu extensa prova documental. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da CDA. 3. Da alegada duplicidade de cobrança A embargante também sustentou que o ICMS-ST correspondente às operações já estaria sendo exigido da empresa Indústria e Comércio São Marcos Ltda., o que caracterizaria duplicidade de cobrança. A perícia confirmou a existência de processos tributários administrativos próprios em face da referida empresa, quais sejam os PTAs nº 01.000128349-70, 03.000221324-43 e 05.000001395-81, inclusive com termos de autodenúncia e requerimentos de parcelamento. Todavia, a expert foi igualmente categórica ao esclarecer que não encontrou prova material de pagamento do ICMS-ST especificamente relacionado às notas fiscais emitidas pela empresa Luxemburgo Comércio Importação e Exportação Ltda.. Foram localizados documentos de autodenúncia e parcelamento em nome da São Marcos, mas não elementos que vinculassem tais pagamentos às operações objeto da presente cobrança (ID 10572521031, p. 20). Portanto, a existência de outro procedimento fiscal, por si só, não comprova a ocorrência de bis in idem. Destarte, a alegação, nesse ponto, não foi suficientemente demonstrada. Rejeito, portanto, a tese de duplicidade de cobrança como fundamento para a procedência dos embargos. 4. Da declaração de inidoneidade das notas fiscais e da boa-fé da adquirente: Compulsando os autos, verifica-se que neste ponto reside o tema central da controvérsia. A priori, faz-se mister salientar que a execução fiscal decorre da aquisição de mercadorias pela embargante mediante notas fiscais emitidas pela empresa Luxemburgo Comércio Importação e Exportação Ltda., posteriormente declaradas inidôneas em razão de encerramento irregular de atividades. A perícia confirmou que o Ato Declaratório nº 13.186.110-03317 foi publicado em 16 de dezembro de 1999, tendo como fundamento o encerramento irregular das atividades da empresa emitente, com efeitos retroativos a 1º de setembro de 1999 (ID 10572521031, p. 11-12). Também ficou comprovado que a embargante não foi cientificada da declaração de inidoneidade antes da lavratura do Auto de Infração, tendo tomado conhecimento da questão apenas em 28 de agosto de 2000, quando recebeu o auto de infração (ID 10572521031, p. 12 e 18). Mais importante: a perícia constatou que, em setembro e outubro de 1999, período em que ocorreram parte das operações, a empresa emitente ainda não possuía a situação cadastral de "Não Habilitado", condição que somente passou a vigorar em 3 de novembro de 1999 (ID 10572521031, p. 16-17). A expert também constatou que as notas fiscais foram regularmente escrituradas nos livros fiscais da embargante (ID 10572521031, p. 17), circunstância que corrobora a efetividade das operações e a ausência de ocultação das aquisições. O conjunto probatório, portanto, demonstra que as operações comerciais efetivamente ocorreram e que, ao menos quanto às operações realizadas em setembro e outubro de 1999, não havia restrição cadastral conhecida que permitisse à adquirente identificar irregularidade do fornecedor. Salienta-se que a situação é juridicamente relevante. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 272, consolidou o entendimento de que “O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.”. O entendimento deu origem à Súmula 509/STJ. A ratio decidendi desse entendimento é particularmente pertinente ao caso: o adquirente não pode ser responsabilizado por uma irregularidade do fornecedor que somente foi formalmente reconhecida posteriormente, quando comprovada a realidade da operação e ausentes elementos concretos que demonstrem sua participação na fraude. No presente caso concreto, não há prova de que a embargante tenha participado da irregularidade atribuída à empresa emitente, tampouco de que tivesse conhecimento prévio do encerramento irregular de suas atividades. Ao contrário, as notas foram escrituradas e as operações foram efetivamente realizadas, conforme constatado pela perícia. Não se mostra juridicamente admissível, portanto, atribuir à embargante os efeitos retroativos do ato declaratório publicado somente em 16 de dezembro de 1999, especialmente quando as operações de setembro e outubro ocorreram antes mesmo da alteração cadastral da fornecedora. Quanto às operações posteriores a 3 de novembro de 1999, embora a perícia tenha constatado a alteração da situação cadastral da emitente para "Não Habilitado", também ficou registrado que a disponibilização das consultas do SINTEGRA pela internet somente ocorreu posteriormente, circunstância que deve ser considerada na aferição da boa-fé da adquirente. Os autos não demonstram que a embargante tivesse ciência efetiva da irregularidade cadastral no momento das operações, portanto, pelas provas trazidas, não se pode presumir uma má fé da requerente. A boa-fé, nesse contexto, não pode ser afastada por mera presunção decorrente de posterior declaração de inidoneidade. 5. Da responsabilidade pelo ICMS-ST: O Estado sustenta que a embargante, na condição de adquirente, seria responsável pelo recolhimento do ICMS-ST, nos termos da legislação estadual vigente à época. A perícia identificou como legislação aplicável aos fatos a Lei Estadual nº 6.763/1975 e o RICMS/96, Decreto nº 38.104/1996, indicando, entre outros, o art. 29, §1º, do regulamento, relativo à responsabilidade do estabelecimento varejista pelo recolhimento do ICMS-ST em determinadas hipóteses de aquisição de mercadoria sem documentação fiscal hábil (ID 10572521031, p. 3-4). A existência de previsão normativa de responsabilidade, contudo, não afasta a necessidade de que a situação fática que autoriza sua incidência esteja efetivamente caracterizada. In casu, a irregularidade documental utilizada como fundamento da autuação decorreu justamente de ato declaratório de inidoneidade que somente foi publicado após a realização das operações e que pretendeu alcançar retroativamente período anterior à sua publicação. Não se pode equiparar, para fins de responsabilização do adquirente, uma nota fiscal que era formalmente aceita e utilizada nas operações àquela que já havia sido oficialmente declarada inidônea e cuja irregularidade era conhecida pelo adquirente. O próprio STJ, em orientação posterior e igualmente relevante, reconheceu que o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pelo tributo não recolhido pelo vendedor quando não configurada hipótese legal específica de responsabilidade tributária, ressaltando a necessidade de distinguir situações de substituição tributária propriamente dita das hipóteses de mera inadimplência do fornecedor. In verbis: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5º, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5. O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação". 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AREsp 1198146/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018) No caso concreto, a prova produzida não demonstra que a embargante tenha concorrido para a irregularidade ou que tivesse conhecimento da situação que posteriormente ensejou a declaração de inidoneidade. Assim, a exigência, tal como constituída, não pode subsistir contra a embargante. 6. Da ausência de prova de pagamento do ICMS-ST: É certo que a perícia não comprovou o pagamento do ICMS-ST referente especificamente às notas emitidas pela Luxemburgo. O Estado destacou esse ponto em sua manifestação de ID 10658255857, sustentando que a ausência de comprovação do recolhimento seria suficiente para manter a exigência fiscal. A conclusão, entretanto, não resolve a controvérsia. A questão não consiste simplesmente em saber se o imposto foi pago por terceiro, mas em verificar se a embargante pode ser validamente responsabilizada pelo crédito tributário constituído em seu desfavor, consideradas as circunstâncias em que as notas foram emitidas e posteriormente declaradas inidôneas. A ausência de prova de pagamento por terceiro afasta a tese específica de duplicidade, mas não supre a necessidade de demonstrar a legitimidade da imputação tributária à adquirente. Por isso, o argumento do Estado não é suficiente para afastar a conclusão anteriormente exposta. 7. Das demais alegações: As alegações relativas à aplicação da taxa SELIC e ao caráter confiscatório das multas não se mostram suficientes para alterar o resultado do julgamento, uma vez que a exigência tributária, pelas razões acima expostas, não pode subsistir em relação à embargante. Em consonância com o princípio da economia processual, deixo de avançar sobre a validade individual de cada encargo, pois a solução de mérito ora adotada é suficiente para o deslinde da controvérsia. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para desconstituir o crédito tributário objeto da CDA nº 01.000136341-41, que lastreia a Execução Fiscal nº 0260192-98.2001.8.13.0079, em relação à embargante CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. Em consequência, deverá ser reconhecida a inexigibilidade do crédito tributário executado em face da embargante, com o consequente prosseguimento das providências necessárias à extinção da execução fiscal quanto a ela. Condeno o Estado de Minas Gerais ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, observadas as limitações legais aplicáveis à Fazenda Pública. Considerando que os honorários periciais foram adiantados pela embargante, deverá o Estado ressarcir a quantia correspondente, observada a comprovação do desembolso nos autos. Após o trânsito em julgado, à secretaria para trasladar cópia desta sentença para os autos da execução fiscal nº 0260192-98.2001.8.13.0079, para as providências cabíveis. Deverá a secretaria adotar as seguintes providências: 1) havendo oposição de recurso de Embargos de Declaração, intimar a parte recorrida para se manifestar, no prazo legal. Após, conclusos, devendo haver a identificação dos autos com a etiqueta correlata; 2) havendo interposição de recurso de Apelação, vincular a respectiva etiqueta e intimar a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal, inclusive observando o mesmo procedimento no caso de recurso adesivo (art. 1.010, §§1° e 2°, CPC), devendo os autos serem remetidos ao e. TJMG, sem conclusão prévia conclusão (salvo nas hipóteses do art. 485, §7°, CPC), por força do art. 1.010, §3°, CPC; 3) havendo condenação no pagamento de custas/despesas processuais/taxas judiciárias, e não estando a parte sucumbente litigando sob o palio da assistência judiciária gratuita ou não havendo isenção legal, intime-se para, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuar o pagamento do valor referente aos valores apurados, sob pena de inscrição do débito, acrescido de multa de 10%, em dívida ativa e de registro no Cadastro Informativo de Inadimplência em relação à Administração Pública do Estado de Minas Gerais – CADIN-MG e do protesto extrajudicial da Certidão de Dívida Ativa, pela Advocacia-Geral do Estado – AGE, o que, desde já, determino caso o prazo transcorra in albis. Restando frustrada a intimação da parte em razão da alteração de endereço sem comunicar o juízo, desde já, dou por válida a intimação, nos termos do art. 274, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 4) transitando em julgado, e havendo cumprimento espontâneo da obrigação imposta, abra-se vista à parte credora para que se manifeste no prazo de 05 dias, advertindo que o silêncio implicará em extinção pelo adimplemento. Após, conclusos, e; 5) exceto na hipótese anterior, constatado o decurso do prazo legal, sem manifestação, certificar o trânsito em julgado e arquivar. Publicar. Intimar. Cumprir. Contagem, data da assinatura eletrônica. MARINA DE ALCÂNTARA SENA Juiz(íza) de Direito 2ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem DP