0123151-68.2018.8.19.0001

TOYOTA DO BRASIL LTDA apresentou Embargos à Execução Fiscal contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a extinção da execução fiscal em apenso. Alega o embargante, em síntese, que no exercício da atividade comercial que desempenha se sujeita à incidência do ICMS por substituição tributária no Estado do Rio de Janeiro com base no Convênio de ICMS nº 132/92, bem como se utiliza do benefício de redução da carga tributária trazido pelo Convênio ICMS 52/95, que autorizou os Estados a reduzirem a base de cálculo do ICMS nas operações de que tratam o Convênio ICMS 132/92, de forma que a alíquota seja equivalente a 12%. Defende a nulidade do lançamento do Auto de Infração nº 03.534567-7 pela impossibilidade de nova autuação, uma vez que este teria decorrido de revisão de lançamento anterior, que foi anulado após o Fisco ter reconhecido erro na capitulação jurídica dos fatos. Além disso, sustenta que fora indevidamente autuada por recolhimento a menor do ICMS no regime de substituição tributária, aplicando alíquota de 12%, quando, no entender do Fisco, o correto seria 18% nos negócios firmados com pessoas jurídicas que não firmaram termo de acordo. Alega que 574 das 728 operações autuadas são embasadas em termo de acordo; que outras 34 foram realizadas diretamente a pessoas jurídicas consumidores. Alude que houve revogação da exigência do Termo de Acordo pelos Convênios ICMS 87/1993 e 132/1992. Arremata que houve remissão do crédito em discussão por meio do Convênio ICMS 190/2017, defendendo, por fim, a nulidade da cobrança. Requereu, ao final, a procedência do pedido. Com a inicial vieram os documentos de fls. 37/867. O embargado ofereceu a impugnação de fls. 889/920, defendendo a inexistência de irregularidade, quer na autuação que originou a CDA, como no próprio título que decorreu daquela autuação. Sustenta que o auto de infração 03.471.157-2 foi anulado em decorrência de vício na indicação da base legal da infração e sua respectiva penalidade e, consequentemente, foi lavrado novo auto de infração, que contém menção correta ao dispositivo infrigido e que o vício que ensejou a nulidade daquele auto não tem o condão de impedir a lavratura de outro auto. Aduz a efetiva responsabilidade da embargante pelo pagamento do tributo, não cabendo ao contribuinte qualquer parcela de discricionariedade para concordar ou não com a obrigação de efetuar o pagamento do ICMS-ST. Requereu, ao final, a improcedência do pedido. Réplica às fls. 934/943. Em provas, manifestou-se a parte embargante às fls. 954/955, esclarecendo o embargado não possuir provas a produzir (fls. 963). O Ministério Público não se opôs às provas requeridas pelo embargante (fls. 969). A decisão de fls. 972 deferiu a prova pericial contábil requerida pela embargante, nomeando-se perita, a qual ofereceu proposta de honorários (fls. 991/993), objeto de impugnação pelo embargado (fls. 1018/1019). A decisão de fls. 1049/1050 rejeitou a impugnação oferecida pelo embargado e homologou os honorários periciais no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). Laudo pericial às fls. 1074/1089, sobre o qual se manifestou a parte embargante às fls. 1093/1098, concordando com o mesmo, e o Estado, ora embargado, às fls. 1118/1124, impugnando o respectivo laudo pericial. Diante da impugnação do embargado, teceu a douta perita os esclarecimentos de fls. 1145/1147 e 1177/1179, sobre os quais se manifestaram as partes às fls. 1188/1189 e fls. 1199/1205. Parecer ministerial às fls. 1226/1229. Alegações finais da embargante às fls. 1235/1237. Alegações finais do embargado às fls. 1243/1245. Sentença às fls. 1248-1251 pela procedência dos pedidos. Acórdão às fls. 1439-1444 anulando a Sentença para determinar o retorno dos autos ao perito para esclarecer o ponto controvertido indicado na petição de indexador 1243. Após a baixa dos autos, o perito apresentou esclarecimentos às fls. 1553-1558. Manifestação do Estado às fls. 1564-1565 dando ciência aos esclarecimentos do perito. Manifestação da embargante às fls. 1568-1570 quanto aos novos esclarecimentos do perito. Reiterou o pedido para reconhecimento da total procedência dos embargos. Parecer Ministerial às fls. 1577-1578 pela procedência parcial dos embargos. Alegações finais das partes às fls. 1586-1588 e às fls. 1599-1607. É o relatório. Decido. Cuida a hipótese de embargos à execução fiscal na qual o embargante alega a ilegitimidade da cobrança fiscal, pugnando pela declaração de inexigibilidade dos débitos inscritos na Dívida Ativa sob o nº 2018/005-374-4, cancelando-os definitivamente, reconhecendo a legalidade das operações realizadas pela Embargante nas vendas autuadas, bem como no cumprimento do disposto no Convenio ICMS 132/1992, substituído pelo Convênio ICMS 87/1993, 52/1995 e por fim o Convênio ICMS 125/1998, garantindo o direito da Embargante no recolhimento do ICMS sob alíquota de 12% e respectivo adcional de FECP . Observo ainda que o embargante levanta relevante questão relacionada à nulidade do Auto de Infração AIIM 03.534567-7. Isso porque ele é decorrente e idêntico ao AIIM 03.471157-2, lavrado em 29/01/2016, que foi anulado pelo Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro por vício material no lançamento. Nesse sentido, ainda que tenha sido realizada perícia nos autos, a qual concluiu que a maior parte das operações autuadas no auto de infração n. 03.534567-7 possuíam, sim, termo de acordo, afastando as alegações do embargado no sentido de por realizar a venda de veículos novos a contribuintes sem termo de acordo celebrado conforme o artigo segundo, do Livro XIII do RICMS/00, é exigido o ICMS e FECP referentes a diferença entre alíquota geral e a aplicada de 12% nas operações interestaduais com destino ao Rio de Janeiro , não se pode ignorar as razões que motivaram a lavratura de um novo auto de infração. Com efeito, da leitura do Acórdão proferido pela Junta de Revisão Fiscal (ID 314), conclui-se que a Autoridade Fiscal reconheceu que a nulidade do lançamento do primeiro Auto de Infração (nº 03.471157-2) por erro na qualificação legal. Veja o seguinte trecho da fundamentação do referido Acórdão: (...) De fato, A Autuante acabou por admitir omissão e erro de capitação legal ao ser indagada nos quesitos 2 e 3 da diligência fiscal, pelo que infringiu-se o art. 74, inc. IV do Dec 2.473/79, que traz os elementos essenciais do auto de infração (...) Logo, a toda evidência, a nulidade do AI se impõe, uma vez que não há elementos para se determinar com segurança todos os elementos da infração imputada o que, evidentemente, dificulta o exercício do direito de defesa (...) Assim, concluiu o relator: Voto pela NULIDADE do Auto de Infração em referência, por VÍCIO FORMAL, com fulcro no art. 48, inc II e IV, do Dec. 2.473/79, por ter sido omitido dispositivo legal indispensável à fundamentação do lançamento, bem como por conter penalidade incompatível com a infração relatada, em síntese, não havendo uma perfeita subsunção fática descrita no relato aos dispositivos apontados como infringidos, podendo ser refeito dentro do prazo decadencial do art. 173, inc. II, do CTN Veja, portanto, que o primeiro lançamento foi anulado por ERRO DE DIREITO. Assim, um novo lançamento com base nos mesmos fatos, embora com outra capitulação legal, configura nulidade, uma vez que somente é permitida a revisão do lançamento com base em erro de fato, conforme jurisprudência do STJ sobre o tema. Confira: TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA - REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 227 DO EXTINTO TFR. 1. É permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este como aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. Não se admite a revisão quando configurado erro de direito consistente naquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma . 2. A jurisprudência do STJ, acompanhando o entendimento do extinto TRF consolidado na Súmula 227, tem entendido que o contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito. 3. Hipótese em que o contribuinte atribuiu às mercadorias classificação fiscal amparada em laudo técnico oficial confeccionado a pedido da auditoria fiscal, por profissional técnico credenciado junto à autoridade alfandegária e aceita por ocasião do desembaraço aduaneiro . 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1347324 RS 2012/0207909-4, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 06/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2013) ********* PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. REVISÃO . IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA. REEXAME DE PROVA . IMPOSSIBILIDADE. MULTA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA . FUNDAMENTO INATACADO. DIREITO LOCAL. EXAME. INADEQUAÇÃO . 1. A Primeira Seção, ao julgar do Recurso Especial repetitivo 1.130.545/RJ, firmou o entendimento de que a retificação de dados cadastrais prestados pelo contribuinte, quando lastreada em fatos desconhecidos ou de impossível comprovação pelo fisco por ocasião da ocorrência do fato gerador, permite a revisão do lançamento e a cobrança complementar do tributo, sendo que, nesse mesmo julgado, também ficou assentado que, na hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art . 146 do CTN . 2. Hipótese em que, de acordo com o contexto fático no julgado a quo, a revisão de lançamento decorreu de modificação de entendimento do fisco acerca de critério jurídico para o enquadramento da contribuinte no regime privilegiado de tributação do ISS, pois a circunstância identificada pela Administração para assim proceder, qual seja, a constituição da sociedade na forma de quotas de responsabilidade limitada estampada, já seria (ou deveria ser) de seu conhecimento quando da realização do fato gerador, visto que à sociedade foi deferido o regime especial por mais de vinte anos. 3 . A conformidade o entendimento externado no acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ e a impossibilidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos atrai a aplicação dos óbices de conhecimento estampados nas Súmulas 83 e 7 do STJ, respectivamente. 4. O exame da validade da multa por descumprimento de obrigação acessória esbarra, in casu, na ausência de prequestionamento dos dispositivos de lei federal suscitados (Súmula 282 do STF), na falta de impugnação de fundamento autônomo contido no acórdão recorrido (Súmula 283 do STF) e na inadequação do recurso especial para examinar eventual violação a norma de direito local (Súmula 280 do STF). 5 . Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1765140 SP 2020/0248685-8, Data de Julgamento: 27/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022) Tal entendimento decorre da interpretação do Código Tributário Nacional, que informa em seu art. 145 as hipóteses em que o lançamento pode ser revisto, verbis: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. O artigo 149, do Codex Tributário, elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais sejam: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Assim, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer a nulidade do Auto de Infração nº 03.534567-7, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15 e, em consequência, julgar extinta a execução fiscal em apenso. Condeno o Estado ao reembolso das despesas adiantadas pelo embargante e em honorários advocatícios sobre o valor atualizado do crédito tributário, que fixo nos percentuais mínimos do artigo 85, § 3º, do CPC, na forma do § 5º do mesmo dispositivo. Submeto à remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, II do CPC. P.I. Com o trânsito em julgado, translade-se cópia desta Sentença para a execução fiscal em apenso.