0101720-36.2022.8.19.0001

ANTONIO SERGIO DE MATTOS FERREIRA, qualificado nos autos, propõe Ação De Obrigação De Fazer Com Pedido De Tutela De Urgência Cumulada Com Danos Morais em face de CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI alegando que: é beneficiário do plano de saúde da CASSI desde 16 de março de 2004, na condição de associado do Plano PAS/SERPRO; que em 30/03/2022 foi acometido de acidente vascular encefálico isquêmico em ponte cerebral, apresentando sequelas como disartria, dificuldade de marcha e diminuição da força nos membros; que possui histórico médico complexo incluindo hipertensão, diabetes tipo II, AVC anterior em 1999 com hemiparesia esquerda, coronariopatia, cirurgia cardíaca, pancreatite, câncer de sigmoide com colostomia e posterior reconstrução intestinal; que devido ao grave quadro de saúde, necessita diariamente de 11 medicamentos e foi prescrito pelo médico assistente Dr. Renato Faria Ribeiro Neto atendimento domiciliar de fisioterapia e fonoaudiologia (Home-Care); que após alta hospitalar precoce em 31/03/2022, teve agravamento do quadro clínico, permanecendo imobilizado e com resistência psicológica para retornar ao hospital; que a CASSI negou cobertura para o serviço de Home-Care alegando ausência de previsão contratual; que durante a elaboração da petição, em 26/04/2022, precisou ser novamente internado em caráter de urgência devido ao agravamento decorrente da falta do serviço domiciliar; que a negativa do Home-Care o expõe a risco contínuo de agravamento e morte, causando danos morais ao paciente e familiares. Com fundamento nos fatos narrados, o autor pretende obter a condenação da ré ao fornecimento integral do serviço de internação domiciliar conforme prescrição médica até alta definitiva; e indenização a título de danos morais considerando o patamar mínimo de R$ 10.000,00. Com a inicial vieram os documentos de fls. 24/44. Na decisão de fls. 55, foi deferida a tutela antecipada ao autor. Regularmente citada, a empresa ré apresentou contestação às fls. 68. Como preliminares de sua contestação, a ré arguiu a inépcia da inicial e ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta a ré que: não possui relação jurídica direta com o autor, uma vez que ele possui plano de saúde do SERPRO e não da CASSI; que existe apenas um Convênio de Reciprocidade entre CASSI e SERPRO para utilização mútua das redes credenciadas; que a responsabilidade pela cobertura é exclusiva do SERPRO, sendo a CASSI apenas disponibilizadora de rede credenciada; que a negativa de cobertura é responsabilidade do SERPRO e não da CASSI; que é entidade de autogestão sem fins lucrativos, vinculada ao Banco do Brasil; que não comercializa planos individuais, sendo restrita a planos coletivos empresariais; que atende exclusivamente funcionários, ex-funcionários, aposentados e pensionistas do Banco do Brasil e seus familiares até 3º grau; que conforme Súmula 608 do STJ, o CDC não se aplica a entidades de autogestão administradas por entidades públicas; que a relação é regida pelo Código Civil e normas estatutárias; que o Home Care não está previsto no rol de coberturas obrigatórias da ANS (RN 465/2021); que não há obrigatoriedade legal de fornecimento de assistência domiciliar; que as operadoras têm autonomia para definir contratualmente a prestação desse serviço; que o plano Reciprocidade não possui cobertura contratual para atendimento domiciliar; que não houve comprovação de constrangimento à honra objetiva ou subjetiva do autor; que a recusa está amparada no exercício regular de direito; que não houve violação dos direitos da personalidade; que mero aborrecimento contratual não configura dano moral; que para configuração do dano moral é necessária agressão à dignidade humana que cause sofrimento intenso e duradouro. A contestação veio acompanhada dos documentos de fls. 89/93. Réplica a fls. 12. Em provas, a parte autora se manifestou a fls. 167, informando não haver provas a produzir. A parte ré se manifestou a fls. 175. Na decisão saneadora de fls. 180, foram afastadas as preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia a inicial. Na mesma decisão, foi rejeitado o pedido de inversão do ônus da prova e foi deferida a produção de prova documental superveniente. A fls. 192 e 203 a parte autora se manifestou e juntou novos documentos. A parte ré apresentou resposta à manifestação do autor a fls. 216. Na decisão de fls. 219, foi determinada a expedição de ofício e a produção de prova pericial médica. A parte autora apresentou impugnação aos honorários periciais a fls. 229. Na decisão de fls. 237 foram homologados os honorários periciais em R$ 4.620,00. Laudo pericial a fls. 280. A fls. 303 a parte autora apresentou impugnação ao laudo pericial. O perito prestou esclarecimentos a fls. 316. As partes apresentaram manifestação a fls. 319 e 327. Em alegações finais, as partes de manifestaram a fls. 339 e 347. É o Relatório. Decido. O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, exaurida a instrução com a produção da prova pericial médica determinada a fls. 219, materializada no laudo de fls. 280 e nos esclarecimentos de fls. 316, sobre os quais as partes se manifestaram a fls. 319, 327, 339 e 347. Assiste razão à ré quanto à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie. Tratando-se de operadora constituída sob a modalidade de autogestão, vinculada ao Banco do Brasil, sem fins lucrativos e sem comercialização de planos no mercado de consumo, incide o enunciado da Súmula 608 do STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. A ausência de relação de consumo, contudo, não subtrai o ajuste do regime de controle de abusividade próprio do direito comum. Como assentado de forma reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça, a não incidência do CDC aos contratos de autogestão não afasta o princípio da força obrigatória dos pactos nem, muito menos, os deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva e da função social do contrato, na forma dos arts. 421, 422 e 423 do Código Civil. A doutrina de Judith Martins-Costa, ao tratar da boa-fé como fonte autônoma de deveres de proteção, cooperação e lealdade, e a de Gustavo Tepedino, no âmbito da constitucionalização do direito civil e da funcionalização dos contratos aos valores existenciais tutelados pelo art. 1º, III, da CRFB, conduzem à mesma conclusão: o contrato de assistência à saúde, ainda que regido exclusivamente pelo Código Civil, tem por objeto bem jurídico indisponível - a integridade psicofísica do beneficiário - e deve ser interpretado de modo a preservar sua finalidade essencial. Registre-se, ademais, que a alegação de ilegitimidade passiva, fundada no Convênio de Reciprocidade firmado com o SERPRO, já foi rechaçada a fls. 180, sendo certo que a ré operou como gestora do atendimento e proferiu, ela própria, a negativa administrativa impugnada, respondendo, portanto, perante o beneficiário. A controvérsia central não reside na cobertura da moléstia - acidente vascular encefálico isquêmico e suas sequelas, patologia inequivocamente coberta -, mas sim na modalidade terapêutica pleiteada. O entendimento consolidado é o de que o serviço de atenção domiciliar constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, sendo abusiva a cláusula que o exclua de forma peremptória. Nesse sentido, a Súmula 338 do TJERJ - É abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde e a vida do segurado - e a Súmula 352 do TJERJ - É abusiva a cláusula contratual que exclui internação domiciliar e sua recusa configura dano moral. No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.378.707/RJ (Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 26/05/2015, DJe 15/06/2015), firmou que, nos contratos sem contratação específica, o serviço de internação domiciliar pode ser utilizado em substituição à internação hospitalar, desde que observados requisitos cumulativos: indicação do médico assistente, concordância do paciente e ausência de desequilíbrio econômico do contrato na hipótese de o custo diário domiciliar superar o hospitalar. A tese foi reafirmada no REsp 2.017.759/MS (Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14/02/2023 - Informativo 765), no qual se reconheceu que a internação domiciliar substitutiva abrange os insumos a que o beneficiário faria jus se hospitalizado. Também não socorre a ré o argumento de ausência de previsão no rol da ANS. A Lei nº 14.454/2022, ao acrescer os §§ 12 e 13 ao art. 10 da Lei nº 9.656/98, superou parcialmente a orientação restritiva firmada nos EREsp 1.886.929 e 1.889.704, autorizando a cobertura de tratamentos não listados, observados os critérios legais de eficácia comprovada. Ocorre que - e aqui está o ponto decisivo - a jurisprudência do próprio STJ distingue, no interior do gênero home care, espécies com regimes distintos: a internação domiciliar propriamente dita, substitutiva da internação hospitalar e caracterizada pela presença de equipe multiprofissional em regime de assistência contínua; e a assistência ou atendimento domiciliar, de menor complexidade, consistente em visitas e sessões terapêuticas periódicas (REsp 1.599.436/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 29/10/2018). A distinção é normativa, e não meramente semântica, encontrando respaldo na RDC nº 11/2006 da ANVISA e na regulamentação da ANS sobre os Serviços de Atenção Domiciliar. Aplicado esse quadro normativo à prova produzida, a pretensão autoral procede apenas em parte. O laudo de fls. 280, elaborado por perito de confiança do Juízo, equidistante das partes, concluiu, após exame do periciando e análise da documentação médica encartada, pela ausência de necessidade de implantação do serviço de internação domiciliar em regime de home care, não se verificando quadro de dependência de suporte assistencial contínuo capaz de justificar a substituição da internação hospitalar. Indicou o expert, todavia, a pertinência da manutenção das terapias domiciliares - fisioterapia e fonoaudiologia - na periodicidade ali consignada. A impugnação de fls. 303 foi enfrentada nos esclarecimentos de fls. 316, sem que a parte autora trouxesse elemento técnico apto a infirmar as conclusões periciais, limitando-se a contrapor os relatórios do médico assistente já valorados pelo perito. Embora o juiz não esteja adstrito ao laudo (art. 479 do CPC), a apreciação da prova há de ser motivada (art. 371 do CPC), e o afastamento das conclusões técnicas exige contraprova de igual densidade, inexistente nos autos. Não se ignora o teor da Súmula 210 do TJERJ, segundo a qual, para a antecipação de tutela contra plano de saúde, basta a indicação médica escrita da necessidade. É precisamente essa a razão pela qual a tutela de urgência foi corretamente deferida a fls. 55, em cognição sumária. Sucede que a tutela provisória, por sua natureza, pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo (art. 296 do CPC), e a cognição exauriente, agora amparada em prova técnica, revelou que a extensão do direito material é menor do que a inicialmente afirmada. Impõe-se, pois, a confirmação parcial da tutela, com sua adequação aos limites técnicos apurados: subsiste a obrigação da ré de custear o atendimento domiciliar nas modalidades e na periodicidade indicadas no laudo pericial, e não subsiste a obrigação de implantar e manter internação domiciliar integral em regime de home care. Consigne-se, por relevante, que a modificação opera ex nunc, não havendo falar em repetição ou ressarcimento dos serviços já prestados por força da decisão liminar, dado o caráter alimentar e a irreversibilidade fática da prestação de saúde fruída de boa-fé. Afastada a internação domiciliar em regime integral, remanesce definir, com a precisão que a fase de cumprimento de sentença exige, o conteúdo positivo da obrigação de fazer imposta à ré. A indeterminação do comando, nessa matéria, é fonte notória de incidentes executórios e de renovação do litígio, razão pela qual o título há de ser líquido quanto às modalidades e à frequência das prestações (art. 491 do CPC). Conjugando a conclusão pericial de fls. 280 e os esclarecimentos de fls. 316 com o quadro assistencial efetivamente instalado no domicílio do autor por força da tutela de urgência - cuja adequação clínica não foi tecnicamente infirmada nos autos -, fixo o seguinte esquema de atenção domiciliar: a) visitas médicas em periodicidade mensal, destinadas ao acompanhamento evolutivo do quadro neurológico e das comorbidades associadas, bem como à reavaliação da própria pertinência e da extensão do regime domiciliar; b) atendimento de enfermagem em periodicidade quinzenal, para supervisão de cuidados, avaliação de risco de lesões por pressão, controle da terapêutica medicamentosa em uso e orientação do cuidador familiar; c) atendimentos de fisioterapia, de fonoaudiologia e de suporte nutricional, que deverão continuar a ser prestados em domicílio, na mesma periodicidade que vem sendo fornecida pela ré, sem solução de continuidade e sem redução unilateral. A manutenção do regime terapêutico já em curso, no ponto, é consectário direto da boa-fé objetiva e da proibição de comportamento contraditório, sendo defeso à operadora reduzir, por deliberação própria, a assistência à saúde prestada a paciente em tratamento, sem prévia recomendação médica que a autorize. O esquema ora fixado vigorará até que sobrevenha notícia de alteração do quadro clínico atual que justifique sua modificação, seja para ampliação, seja para redução ou extinção das prestações. Cuida-se de relação jurídica de trato continuado, sujeita à cláusula rebus sic stantibus, de sorte que a coisa julgada aqui formada não impede a revisão do comando diante de modificação do estado de fato ou de direito, na forma do art. 505, I, do CPC - providência que qualquer das partes poderá postular nestes mesmos autos, instruindo o requerimento com relatório médico circunstanciado e, se necessário, mediante nova avaliação técnica. Fica ressalvado, por fim, que a modificação do regime não poderá se operar por ato unilateral da ré, dependendo de decisão judicial que a autorize. Delimitado o regime assistencial devido, cumpre demarcar, em sentido negativo, o que dele não se extrai, sob pena de se transferir à fase executória controvérsia que deve ser dirimida no título. Não se inclui na condenação o fornecimento de fraldas descartáveis, cama hospitalar, colchão pneumático, cadeira de rodas ou de banho, materiais de higiene, dietas, suplementos, medicamentos de uso domiciliar e demais insumos empregados no cotidiano do autor. A conclusão decorre, primeiro, da própria premissa fixada nos capítulos precedentes. É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 2.017.759/MS (Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14/02/2023 - Informativo 765), assentou que a cobertura da internação domiciliar abrange os insumos necessários à efetiva assistência, sob pena de desvirtuamento da finalidade do atendimento em domicílio. Sucede que a ratio daquele precedente repousa em premissa fática aqui inexistente: a internação domiciliar substitutiva da internação hospitalar, hipótese em que o beneficiário faz jus, no domicílio, exatamente àquilo a que faria jus se hospitalizado. Afastada pela prova pericial a necessidade dessa modalidade, e reconhecido tão somente o regime de assistência domiciliar - de menor complexidade, consistente em visitas e sessões terapêuticas periódicas, na distinção firmada no REsp 1.599.436/RJ (Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 29/10/2018) -, não há substituição de leito hospitalar a justificar a extensão da cobertura aos insumos. Segundo, porque a exclusão encontra respaldo normativo expresso. O art. 10, VI, da Lei nº 9.656/98 autoriza a exclusão do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvadas as hipóteses legais de antineoplásicos orais e correlatos, da medicação assistida em internação domiciliar e daqueles relacionados no rol da ANS, na dicção do art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021. No mesmo sentido, a Súmula 302 do STJ e as Súmulas 338 e 340 do TJERJ projetam a abusividade sobre cláusulas que frustram a própria finalidade do tratamento coberto, e não sobre a legítima delimitação do objeto contratual quanto a itens estranhos à prestação assistencial. Terceiro, e decisivamente, porque fraldas, mobiliário adaptado e itens congêneres não ostentam natureza de procedimento ou de material médico-terapêutico, qualificando-se como bens de higiene pessoal, de conforto e de suporte à rotina domiciliar, cuja aquisição incumbe ordinariamente ao paciente e à sua família, tal como ocorreria à míngua de qualquer intercorrência clínica. Sua imposição à operadora importaria alargamento da álea contratual para além do risco assumido, com repercussão sobre o mutualismo que sustenta a entidade de autogestão, cujos custos são suportados pelos próprios associados - desequilíbrio que os arts. 421 e 422 do Código Civil não autorizam. O pedido indenizatório não prospera. Os enunciados sumulares invocáveis pelo autor - Súmulas 209, 339 e 352 do TJERJ - têm por pressuposto expresso a recusa indevida ou injustificada. É esse o elemento normativo que, na espécie, restou desconstituído pela prova pericial: se o serviço postulado, na modalidade requerida, não era necessário ao quadro clínico do beneficiário, a negativa administrativa não pode ser qualificada como ilícita a ponto de gerar dano in re ipsa. A hipótese revela, quando muito, divergência interpretativa sobre a extensão da cobertura contratual, resolvida judicialmente em favor parcial do autor. Divergência dessa ordem se situa no plano do inadimplemento contratual relativo, cuja sanção é a execução específica da obrigação - precisamente o que ora se determina -, e não a reparação extrapatrimonial. É firme a orientação jurisprudencial no sentido de que o mero descumprimento contratual não gera, por si só, dano moral indenizável, reclamando-se lesão efetiva a direito da personalidade. Acresce que a tutela de urgência foi deferida em 55 e prontamente cumprida, de modo que o autor não permaneceu desassistido. As internações ocorridas - inclusive a de 26/04/2022 - decorreram, segundo a prova técnica, da própria evolução natural de quadro clínico gravíssimo e multifatorial (AVC prévio em 1999, coronariopatia, diabetes, neoplasia de sigmoide), e não de nexo causal com a conduta da ré, o que afasta os requisitos do art. 186 c/c art. 927 do Código Civil. Não há, portanto, agressão à honra objetiva ou subjetiva, nem violação à dignidade da pessoa humana apta a ensejar compensação pecuniária. Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para: a) CONDENAR a ré a prestar e custear, em favor do autor, por prestador integrante de sua rede credenciada, o regime de atenção domiciliar delimitado na fundamentação desta sentença, compreendendo: (i) visitas médicas mensais; (ii) atendimento de enfermagem quinzenal; e (iii) a continuidade dos atendimentos domiciliares de fisioterapia, fonoaudiologia e suporte nutricional, na mesma periodicidade em que vêm sendo prestados, vedada qualquer redução unilateral, regime que perdurará até que sobrevenha notícia de alteração do quadro clínico atual apta a justificar sua modificação, na forma do art. 505, I, do CPC; b) CONFIRMAR EM PARTE a tutela de urgência deferida a fls. 55, modificando-a, na forma do art. 296 do CPC, para restringi-la aos exatos termos da alínea a supra. Fixo, para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer ora imposta, multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 537 do CPC, sem prejuízo de sua revisão em caso de insuficiência ou excesso. Em razão da sucumbência parcial, CONDENO as partes ao rateio das custas processuais e das despesas com a prova pericial, já homologadas a fls. 237 em R$ 4.620,00, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da parte adversa, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa para cada qual, vedada a compensação (art. 85, §§ 2º e 14, c/c art. 86, ambos do CPC). Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.