0054243-30.2012.4.03.6182

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0054243-30.2012.4.03.6182 RELATOR: MARISA FERREIRA DOS SANTOS APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-S APELADO: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES ADVOGADO do(a) APELADO: LUCIANE DE LIMA VELLOSA SCHIAVETO - SP172045-A TERCEIRO INTERESSADO: A. TELECOM S.A., SANTO GENOVESE PARTICIPACOES LTDA., ATRIUM TELECOMUNICACOES LTDA DECISÃO Embargos à execução fiscal opostos por TELEFÔNICA DO BRASIL S.A. (sucessora, por incorporação, de A. TELECOM S.A.) contra a execução fiscal nº 0024987-76.2011.4.03.6182, ajuizada pela ANATEL para cobrança de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), relativa ao período de janeiro a dezembro de 2001, sustentando a embargante a decadência dos créditos referentes ao período de janeiro a setembro daquele ano e a inexistência do fato gerador, por não configurarem as atividades da devedora originária, ATRIUM TELECOMUNICAÇÕES LTDA., prestação de serviços de telecomunicações sujeita à contribuição, nos termos do art. 6º, inciso IV, da Lei nº 9.998/2000. O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos (Id 90065732). A embargante apela, requerendo, preliminarmente, o conhecimento dos agravos retidos interpostos contra o indeferimento da perícia técnica de engenharia e da juntada tardia de documentos contábeis, ou, subsidiariamente, a apreciação dessas matérias como preliminares da própria apelação, além da realização de nova perícia contábil. No mérito, sustenta a ocorrência de decadência quanto aos créditos de janeiro a setembro de 2001, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, e a inexistência de fato gerador, ao argumento de que a ATRIUM não prestava serviços de telecomunicações sujeitos à contribuição, mas apenas serviço de valor adicionado, cujas receitas não integrariam a base de cálculo do FUST, sendo imprescindível, para comprová-lo, perícia técnica de engenharia indeferida no primeiro grau. A ANATEL, em contrarrazões, defende a regularidade da cobrança, sustentando que a ATRIUM foi regularmente autuada após fiscalização, que apurou a ausência de recolhimento da contribuição referente ao exercício de 2001, e que a CDA exequenda goza de presunção de liquidez e certeza não elidida pela embargante. É o relatório. DECIDO Aplico o disposto no art. 932, IV e V, do CPC, por se tratar de matéria pacificada. Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em embargos à execução fiscal, manteve a Certidão de Dívida Ativa relativa à Contribuição ao FUST devida pela ATRIUM TELECOMUNICAÇÕES LTDA., referente ao exercício de 2001, constituída por lançamento de ofício em razão da ausência de recolhimento pelo contribuinte. Quanto à decadência, a sentença recorrida bem observou que, tratando-se de lançamento de ofício, o prazo decadencial rege-se pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Iniciada a contagem em 1º de janeiro de 2002, o prazo quinquenal findaria em 31 de dezembro de 2006; e a notificação do contribuinte, ocorrida em 19 de outubro de 2006, fato expressamente reconhecido pela própria embargante, é anterior a esse termo. Não há, portanto, decadência a reconhecer, nem mesmo quanto aos créditos referentes aos primeiros meses do exercício de 2001. Quanto ao mérito, a controvérsia está em saber se a ATRIUM prestava, no exercício de 2001, serviços de telecomunicações sujeitos à Contribuição ao FUST, nos termos do art. 6º, inciso IV, da Lei nº 9.998/2000, ou se, como sustenta a embargante, prestava apenas serviço de valor adicionado, cujas receitas não integrariam a base de cálculo do tributo. A prova dos autos aponta na primeira direção. A ATRIUM era titular de autorização da ANATEL, concedida em 31 de maio de 2000, para explorar o Serviço Limitado Especializado, na submodalidade Serviço de Circuito Especializado, modalidade que, à luz do Decreto nº 2.197/1997, configura serviço de telecomunicações. Essa autorização foi obtida mediante solicitação em que a própria ATRIUM declarou, como atividade econômica principal, a execução de engenharia de telecomunicações, atividade também prevista em seu objeto social. Não é a autoridade fiscal que qualifica unilateralmente a atividade da devedora como sujeita à contribuição: é a própria empresa quem, perante a agência reguladora, assim se apresentou. Resta saber se as receitas efetivamente tributadas correspondiam a esse serviço, ou se, ao contrário, decorriam de atividade diversa, de valor adicionado. Determinada perícia contábil para esclarecer a natureza das receitas incluídas na base de cálculo, a embargante não apresentou ao perito os documentos necessários, sob a justificativa de que os históricos e documentos da ATRIUM haviam sido perdidos ao longo de sucessivas incorporações societárias. Somente mais de um ano após a conclusão do laudo pericial, a embargante pretendeu juntar aos autos a documentação contábil da ATRIUM, requerimento corretamente indeferido pelo Juízo de origem por preclusão consumativa: admiti-lo equivaleria a permitir que a parte reabrisse, ao seu exclusivo critério e a qualquer tempo, uma fase instrutória já encerrada. Não compete ao Judiciário repetir, em perícia técnica de engenharia, o que a própria embargante deixou de comprovar em perícia contábil por documentos que alega ter perdido. O magistrado é o destinatário da prova, e pode dispensar diligência que reputa incapaz de alterar o já apurado (art. 370 do CPC); no caso, a perícia de engenharia adicional não supriria a ausência da documentação contábil que, exclusivamente, poderia demonstrar a natureza das receitas auferidas pela ATRIUM em 2001. Subsiste, assim, a presunção de liquidez e certeza de que goza a Certidão de Dívida Ativa, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80, presunção relativa que a embargante não elidiu: o ônus de comprovar a inexigibilidade do crédito, mediante prova inequívoca, é de quem embarga, não da Fazenda Pública, que já demonstrou, no procedimento administrativo, a metodologia de apuração da base de cálculo, com as devidas exclusões de ICMS, PIS e COFINS. É pacífico, nesse sentido, o entendimento desta Corte: "O magistrado é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Sendo as provas destinadas à formação do convencimento do juiz, pode ele dispensar a realização de perícia se julgar que esta não colaborará para o deslinde da questão tratada nos autos. A apelante não ilidiu a presunção de liquidez e certeza de que goza a dívida tributária regularmente inscrita, nos termos do art. 204 do CTN." (TRF3, ApCiv 0003911-21.2002.4.03.6114, Rel. Desa. Fed. Mônica Nobre, Quarta Turma, e-DJF3 27/08/2015) Ante o exposto, nego provimento à apelação, para manter a sentença nos termos da fundamentação. Intimem-se. Observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. São Paulo, data da assinatura eletrônica. MARISA SANTOS Desembargadora Federal