0051111-61.2013.8.19.0002

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal ajuizados por J. MACEDO S/A (embargante) contra a FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (embargada), distribuídos em 16 de setembro de 2013, por meio dos quais a embargante objetiva a desconstituição do título executivo consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 2006/001.616-7 e, por consequência, a extinção da execução fiscal correspondente. Em síntese, a embargante narrou na petição inicial (folhas 02-24) que a exigência fiscal em questão originou-se do Auto de Infração nº 896360 (AI nº 896360), lavrado em 04 de dezembro de 1995, que deu origem ao Processo Administrativo nº 04/625.941/95. A autuação decorreu da alegação de que a embargante estaria exercendo atividades empresariais sem inscrição no CADERJ (Cadastro Geral de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro), com atividade de depósito na Rua Monsenhor Manoel Gomes, 116, São Cristóvão, Rio de Janeiro, no período de 10 de novembro de 1995 em diante. A partir desse fato, a fiscalização concluiu serem devidos ICMS e multa sobre o estoque de trigo em grão localizado no estabelecimento. Sustentou a embargante que: (i) a operação realizada configurava remessa de trigo em grão para fins de estocagem em estabelecimento diverso da sede, sem mudança na titularidade da mercadoria, de modo que não haveria fato gerador do ICMS; (ii) as operações internas com trigo em grão estavam beneficiadas pelo diferimento do ICMS, nos termos das Resoluções SEEFN nº 2.397/94 e 2.518/94; (iii) haveria nulidade da CDA por divergência entre os fundamentos legais do lançamento fiscal e os indicados na Certidão de Dívida Ativa. Instruíram a inicial os documentos de folhas 25-201 (incluindo cópias do Processo Administrativo nº 04/625.941/95 e procurações). Após o despacho inicial que recebeu os embargos (folha 201), a embargada apresentou Impugnação aos Embargos à Execução nas folhas 203-211, sustentando a regularidade da CDA e a higidez do lançamento fiscal. Instadas a se manifestar em provas (folhas 214-220 para a embargante e folha 223-verso para a embargada), e com parecer do Ministério Público nas folhas 224 e 454, sobreveio decisão saneadora nas folhas 225-226, que deferiu a produção de prova técnica contábil. Laudo pericial produzido nas folhas 426-434, em que o perito concluiu, em síntese, que as notas fiscais referentes à remessa de trigo em grão foram emitidas para o locador dos armazéns, terceiro não integrante do grupo econômico da embargante, o que, segundo o Expert, descaracterizaria a operação de remessa para depósito e configuraria circulação jurídica de mercadoria sujeita ao ICMS. Todavia, ao responder ao quesito pericial formulado pela embargante sobre a suficiência das provas coletadas pela fiscalização para descaracterizar a operação de remessa para estoque, o próprio perito reconheceu não ser possível, por meio dos documentos dos autos, comprovar os fundamentos do lançamento fiscal. Manifestação das partes quanto ao laudo: folha 570-575 (embargante) e folha 674-676 (embargada, com manifestação do assistente técnico). Complementação de esclarecimentos periciais nas folhas 658-664, seguida de nova manifestação da embargante nas folhas 682-693 e do embargado nas folhas 755-756, este último reiterando o pedido de julgamento de improcedência dos embargos. Autos remetidos ao Grupo de Sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. Conheço do pedido, diante da suficiência do conjunto probatório para a prolação de sentença definitiva de mérito com cognição exauriente. A embargante sustenta, preliminarmente ao mérito, que a Certidão de Dívida Ativa nº 2006/001.616-7 seria nula por apresentar capitulação legal divergente daquela constante do Auto de Infração nº 896360, o que violaria o direito de defesa do executado. Invoca, para tanto, a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no AgInt no REsp n. 2.125.504/SP (Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/8/2024), no sentido de que o vício na fundamentação legal da CDA, quando incompatível com o do lançamento original, enseja a nulidade do título executivo. A questão merece exame cuidadoso. Da análise dos autos, verifica-se que o Auto de Infração nº 896360 encontrava-se fundamentado nos arts. 33, inc. IV, do Decreto-Lei Estadual nº 5/75, 43, §2º, da Lei Estadual nº 1.423/89, e 59, inc. IX, alínea 'c', da Lei Estadual nº 2.657/96 (com a redação da Lei nº 2.881/97). Por sua vez, a CDA nº 2006/001.616-7 foi lavrada com indicação dos arts. 1º, 33, 34 e 39 da Lei nº 1.423/89, bem como do art. 59, inc. I, da Lei nº 2.657/96 (com a redação da Lei nº 2.881/97). Consoante esclarecido pelo perito judicial e confirmado pelo assistente técnico da embargada, a divergência nas capitulações decorreu das modificações realizadas pela Junta de Revisão Fiscal, que, ao apreciar o Processo Administrativo nº 04/625.941/95, cancelou as penalidades relativas à falta de inscrição e à posse de mercadoria em estabelecimento não inscrito (incisos XVIII e XXI do art. 59 da Lei nº 1.423/89), mantendo, contudo, a exigência do ICMS e da multa por recolhimento inferior ao devido, com capitulação ajustada para norma mais benéfica ao contribuinte. A CDA foi, portanto, inscrita com os fundamentos da autuação tal como reformada na instância administrativa. Nesse contexto, embora a alteração dos fundamentos legais entre o Auto de Infração e a CDA seja fato incontroverso, importa verificar se tal alteração caracteriza vício material apto a nulificar o título executivo ou se corresponde à natural adaptação do crédito tributário após revisão administrativa regular, que modificou as infrações exigíveis com a finalidade de beneficiar o contribuinte. A jurisprudência do STJ distingue dois tipos de alteração: a mera correção de erro material ou a adaptação decorrente de revisão administrativa favorável ao contribuinte, que não compromete o direito de defesa, da modificação substancial que altera a própria natureza do crédito ou que priva o executado de conhecer os fundamentos da cobrança. No presente caso, a modificação da capitulação legal teve por único propósito favorecer o contribuinte afastando penalidades mais gravosas em prol de multa menos onerosa , preservando-se o núcleo fático da autuação, qual seja, a saída de mercadorias sem a devida documentação fiscal e sem o recolhimento do ICMS correspondente. A embargante, ademais, teve amplo conhecimento e acesso ao processo administrativo originário, tanto que juntou sua íntegra aos autos, participando dos trâmites recursais perante a Junta de Revisão Fiscal. Em tal cenário, a alteração na capitulação não importou supressão ou restrição ao direito de defesa, razão pela qual não se reconhece a nulidade da CDA por esse fundamento, pelo que não merece acolhimento a tese preliminar. No mérito, cinge-se a controvérsia a saber se a remessa de trigo em grão promovida pela embargante para o armazém da Rua Monsenhor Manoel Gomes, 116, São Cristóvão, Rio de Janeiro, configura operação sujeita à incidência do ICMS, ou se, ao contrário, tratou-se de mera transferência para fins de estocagem, operação interna de depósito sem circulação jurídica da mercadoria e, portanto, não sujeita à tributação. Para a solução da controvérsia, é imprescindível partir das premissas fáticas reveladas pelo conjunto probatório. A embargante é empresa moageira de trigo, dedicada à industrialização do grão para obtenção de farinha de trigo. Tal atividade, à época dos fatos (novembro de 1995), estava sujeita ao diferimento do ICMS para o momento da saída dos produtos resultantes da industrialização, nos termos das Resoluções SEEFN nº 2.397/94 e 2.518/94. Esse ponto foi expressamente reconhecido pelo perito judicial ao responder ao Quesito IV formulado pela embargante. A questão central, porém, reside na natureza da operação: a embargante alega ter remetido o trigo em grão para depósito em armazém de terceiro, sem transferência de propriedade. A fiscalização, por seu turno, e o perito judicial, em suas conclusões, apontaram que as notas fiscais foram emitidas tendo como destinatário o locador dos armazéns, empresa que não integrava o grupo econômico da embargante. Esse fato, segundo o perito, descaracterizaria a remessa para depósito e configuraria circulação jurídica de mercadoria. Todavia, o próprio perito, ao ser instado a responder ao Quesito V formulado pela embargante, reconheceu não ser possível, mediante os documentos trazidos aos autos em especial diante da ausência das notas fiscais no processo administrativo originário , comprovar os fundamentos da fiscalização para concluir que teria havido operação sujeita ao ICMS. Em síntese, o expert admitiu que a conclusão da fiscalização se assentou em presunções, e não em prova direta da circulação jurídica da mercadoria. Esse ponto é decisivo. No Direito Tributário, embora seja admissível a utilização de presunções legais para a constituição do crédito tributário (art. 148 do CTN), tais presunções devem ser relativas (juris tantum), admitindo prova em contrário por parte do contribuinte, e devem ter suporte nos fatos efetivamente comprovados nos autos do processo administrativo. Presunções absolutas ou construídas sobre documentação precária, em ofensa à ampla defesa e ao contraditório, não têm aptidão para fundamentar a exigência fiscal. No caso dos autos, o processo administrativo original não foi instruído com as notas fiscais que embasariam a presunção da fiscalização, fato que o próprio perito confirmou ao registrar que os referidos documentos não constavam da íntegra do processo administrativo. Outrossim, o processo apenso nº 04/014608/96, mencionado na decisão da Junta de Revisão Fiscal como repositório de documentação complementar relevante para a autuação, não foi disponibilizado pela Administração Tributária, mesmo após requerimento da embargante, em prejuízo ao exercício da ampla defesa. Some-se a isso a seguinte circunstância: ainda que se admitisse, por hipótese, que as notas fiscais foram emitidas em nome do locador dos armazéns (terceiro), esse fato, por si só, não é suficiente para afastar a natureza de operação de remessa para depósito sem circulação jurídica da mercadoria. A forma como o destinatário aparece no documento fiscal pode decorrer da necessidade de identificação do local de entrega física da mercadoria sem que haja transferência de titularidade, hipótese que deveria ter sido afastada pela fiscalização com evidências concretas de que houve efetiva transferência de domínio. Não havendo prova de que a mercadoria circulou juridicamente isto é, de que houve mudança na titularidade do trigo em grão , não se pode ter por ocorrido o fato gerador do ICMS nos termos do art. 2º, inciso I, da Lei Estadual nº 2.657/96 e do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96. A embargante, por seu turno, demonstrou que: (i) não houve circulação jurídica da mercadoria, pois o trigo em grão permaneceu sob sua titularidade; (ii) ausente o recolhimento de tributo, pois a operação estava amparada pelo diferimento; (iii) inexistiu dano ao Erário, uma vez que, na hipótese de saída do produto industrializado (farinha de trigo), o ICMS seria diferido e exigido na etapa posterior. Nenhum desses pontos foi adequadamente refutado pelas provas produzidas. Diante do exposto, constata-se que o lançamento fiscal não está amparado em prova suficiente do fato gerador do ICMS. A exigência tributária foi constituída com base em presunções que não encontram respaldo documental robusto nos autos do processo administrativo, em violação ao princípio da legalidade estrita, que veda a exigência de tributo sem fato gerador devidamente comprovado (art. 150, inciso I, da Constituição Federal, e art. 97 do CTN). Impõe-se, pois, o acolhimento dos embargos no mérito. POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR A NULIDADE do lançamento fiscal que originou a Certidão de Dívida Ativa nº 2006/001.616-7, por ausência de comprovação do fato gerador do ICMS, e, por consequência, EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL correlata. CONDENO o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Certificados o trânsito em julgado, a inexistência de custas pendentes e a inércia das partes, dê-se baixa e arquive-se. Registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.