0048782-30.2023.8.19.0001

Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por BMB MODE CENTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. em face do MUNICÍPIO DE RESENDE, objetivando a desconstituição do crédito tributário materializado no Auto de Infração de ISSQN nº 038/2011 e na respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 41674/2022, no valor de R$ 656.976,31. Em sua petição inicial, a Autora arguiu, preliminarmente, a decadência do direito de lançar do Fisco, sob o argumento de que os fatos geradores ocorreram entre janeiro de 2004 e março de 2006, ao passo que o lançamento impugnado (AI nº 038/2011) foi lavrado apenas em 09/06/2011, além de sustentar a nulidade do auto por ausência de adequada capitulação do fato gerador. No mérito, alegou que as atividades que desempenha nos veículos da empresa MAN Latin America não configuram prestação de serviço (ISSQN), mas sim um processo de industrialização por encomenda (inserido na cadeia produtiva), atraindo a incidência exclusiva de ICMS e IPI, em consonância com o Tema 816 do Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, pugnou pela limitação dos consectários legais moratórios à Taxa Selic. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Decisão deste Juízo deferiu a tutela de urgência antecipada, determinando a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em comento (art. 151, V, do CTN) e garantindo à Autora a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, obstando protestos ou inscrições em órgãos de restrição ao crédito. Inconformado com o deferimento da liminar, o Município Réu interpôs Agravo de Instrumento, ao qual a 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento, confirmando a decisão deste Juízo. O Município de Resende apresentou tempestiva Contestação. Em sua defesa, rechaçou a preliminar de decadência, argumentando que a constituição originária do crédito ocorreu tempestivamente por meio do Auto de Infração nº 021/2007, sendo o AI nº 038/2011 mero procedimento revisional de redução de base de cálculo efetuado após a impugnação administrativa da própria contribuinte. No mérito, sustentou a presunção de legitimidade do lançamento, alegando que as atividades consistem em obrigação de fazer (montagem e beneficiamento) previstas nos subitens 14.05 e 14.06 da LC nº 116/03, o que legitima a cobrança do ISSQN, pugnando, ao final, pela total improcedência dos pedidos e pela revogação da tutela deferida. A Autora apresentou Réplica, reiterando os termos da inicial, rechaçando os argumentos fazendários e destacando que a jurisprudência das Cortes Superiores apara o seu direito. Decisão saneadora fixou os pontos controvertidos da demanda: a) a existência de decadência no lançamento; b) a deficiência na capitulação do fato gerador; c) a incidência de ISSQN na atividade de industrialização por encomenda; e d) a atualização ilegal em índice que extrapola a Taxa Selic. Na mesma oportunidade, foi deferida a produção de prova pericial técnica, nomeando-se o expert do Juízo. Laudo Pericial Judicial e respectivos anexos acostados aos autos após vistoria técnica in loco e exame de documentação fiscal (CFOPs, NCMs e Notas Fiscais Eletrônicas). O expert concluiu, sob a ótica técnico-operacional, que as atividades da Autora caracterizam processo de transformação material estrutural, executado sob encomenda, com insumos e projetos do encomendante, seguido de retorno do bem ao titular, possuindo aderência à industrialização por encomenda. As partes foram intimadas a se manifestar. Em suas Alegações Finais, a Autora ratificou seus pedidos, ressaltando que o laudo pericial corrobora integralmente sua tese e a aplicação do Tema 816 do STF. O Município, em suas Alegações Finais, reiterou a regularidade do crédito, pontuando que o laudo pericial não ostenta força de julgamento jurídico e não afasta a subsunção da prestação de serviços à norma tributária municipal. Vieram os autos conclusos para sentença. O feito encontra-se em ordem, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, não havendo nulidades a sanar. A lide comporta julgamento no estado em que se encontra, tendo sido garantido às partes o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive com a produção de prova pericial técnica. Passo, inicialmente, à análise das questões preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas. Da inocorrência de decadência A Autora argui a ocorrência de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, sob o argumento de que os fatos geradores remontam ao período de janeiro de 2004 a março de 2006, ao passo que a lavratura do Auto de Infração impugnado (AI nº 038/2011) e a respectiva ciência ocorreram somente em 09/06/2011, superando o interregno quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). A prejudicial, contudo, não merece prosperar. Compulsando os autos e, em especial, as cópias do processo administrativo, constata-se que a constituição originária do crédito tributário em tela não se deu em 2011. Na verdade, o Fisco Municipal promoveu, tempestivamente, o lançamento por meio do Auto de Infração nº 021/2007, lavrado em 26/03/2007. Naquela data, o prazo decadencial para os fatos ocorridos a partir de 2004 sequer havia se esgotado. Uma vez notificada do lançamento originário (AI nº 021/2007), a Autora apresentou impugnação na via administrativa. O ato impugnatório atraiu a incidência do artigo 151, inciso III, do CTN, que suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseguinte, obsta o curso de prazos extintivos contra a Fazenda Pública enquanto perdurar o contencioso administrativo. No julgamento de primeira instância administrativa, o Município acolheu parcialmente a tese defensiva da contribuinte e determinou a exclusão de valores relativos a vendas de mercadorias (que atrairiam o ICMS) e de serviços que já haviam sido tributados, determinando a revisão da base de cálculo. Foi exatamente para formalizar essa redução do crédito que o Fisco emitiu o Auto de Infração retificador nº 038/2011. Nos termos do artigo 145, inciso I, do CTN, o lançamento regularmente notificado pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo. A revisão do lançamento que implica mera minoração do crédito, expurgando parcelas indevidas, não configura um novo lançamento , retroagindo seus efeitos à data da constituição originária (2007). Esse é o entendimento pacificado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme se depreende dos seguintes julgados: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. [...] Alteração do auto de infração que não constitui novo lançamento, mas tão somente revisão após impugnação do contribuinte. Ausência de prescrição intercorrente no processo administrativo tributário. Crédito tributário com exigibilidade suspensa, na forma do artigo 151, III, do CTN. Precedentes do STJ. Recurso desprovido. (TJRJ, Agravo de Instrumento 0085460-47.2023.8.19.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 21/03/2024). (...) Reconhecida a ilegalidade de parcela do crédito tributário em cobrança, tal não tem o condão de, por si só, nulificar o lançamento em sua integralidade. Isso porque, se o excesso puder ser reconhecido e expurgado mediante simples cálculo aritmético, como é o caso dos autos, não há falar em necessidade de novo lançamento. (TJRJ, Apelação 0263275-77.2013.8.19.0001, 5ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 06/06/2024). Dessa forma, tendo o crédito sido originariamente constituído dentro do quinquênio legal, e estando a sua exigibilidade suspensa em razão da discussão na esfera administrativa, afasto a alegação de decadência. Da nulidade do lançamento por vício formal A Autora também postula a nulidade do Auto de Infração nº 038/2011, alegando que o documento limitou-se a citar o artigo 10, § 1º, c/c artigo 155, IV, a , da Lei Municipal 2.831/02 no campo de infringência, omitindo a capitulação legal exata dos serviços (ofensa ao artigo 142 do CTN), o que teria prejudicado a sua defesa. A preliminar deve ser rechaçada. No Direito Processual brasileiro, vige o princípio da instrumentalidade das formas, sintetizado no brocardo pas de nullité sans grief, segundo o qual não se decreta nulidade de um ato se dele não resultar efetivo prejuízo à parte. No caso em tela, muito embora a capitulação da infração no cabeçalho do formulário tenha indicado apenas o dispositivo sancionatório, o campo Relato Fiscal do mesmo documento fez remissão expressa a todo o histórico da revisão do AI nº 021/2007 e à apuração do ISSQN. Mais relevante, contudo, é o fato de que a Autora teve absoluta e inequívoca ciência da matéria tributável exigida. Isso se comprova de forma contundente pelo comportamento da própria contribuinte, que apresentou robustas defesas administrativas, percorrendo todas as instâncias do Conselho Municipal de Contribuintes. Durante os anos de tramitação administrativa, a empresa debateu exaustivamente a essência das operações, discutindo tecnicamente a natureza do serviço prestado em face da LC nº 116/2003 e a linha tênue entre ISSQN e ICMS/IPI. Se a parte logrou êxito em formular defesas profundas quanto ao mérito, debatendo inclusive minúcias da cadeia produtiva de montagem dos veículos, é evidente que compreendeu perfeitamente a exação que lhe foi imposta. Decretar a nulidade do lançamento por mero rigorismo formal, quando a finalidade do ato (dar ciência para o exercício do contraditório) foi plenamente atingida, consubstanciaria indevido apego à forma. Esse também é o posicionamento sedimentado no TJRJ: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. (...) A própria embargante juntou aos autos os autos de infração correspondentes, o que demonstra a inexistência de prejuízo decorrente da alegada omissão, incidindo o princípio do pas de nullité sans grief. (TJRJ, Apelação 0027835-81.2025.8.19.0001, 3ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 25/03/2026). Destarte, rejeito a preliminar de nulidade do auto de infração por ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Ultrapassadas as preliminares, a controvérsia de mérito cinge-se em definir se as atividades desenvolvidas pela Autora, consistentes na transformação, montagem e instalação industrial de caminhões ( industrialização por encomenda ), configuram fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), como pretende o Município, ou se tais operações integram o ciclo de produção industrial, atraindo a incidência exclusiva de ICMS e IPI, afastando a competência municipal. A instrução probatória foi exauriente. O Laudo Pericial Judicial, elaborado por expert de confiança deste Juízo, atestou, de forma cabal e objetiva, a realidade fática das operações. O Perito Judicial, após vistoria in loco e análise do fluxo documental (notas fiscais CFOP 5.901 e 5.902), concluiu que: a) A Autora não atua como prestadora de serviço autônoma de beneficiamento, mas sim como unidade executora de etapa intermediária em um ciclo industrial estruturado. b) As atividades envolvem transformação substancial dos veículos (instalação de eixos, alongamento de chassis e reforços estruturais), alterando a essência e a capacidade de carga do bem, conforme especificações técnicas fornecidas exclusivamente pelo encomendante (Volkswagen/MAN Latin America) , c) O produto final, após o processo de industrialização, não é entregue ao consumidor final, retornando à montadora para seguir o fluxo da cadeia comercial e industrial. Diante dessa premissa fática, a solução jurídica é ditada pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o Tema 816 de Repercussão Geral (RE 882.461/MG), firmou tese de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC). O STF assentou que, quando a industrialização por encomenda serve de etapa intermediária para a integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou circulação de mercadorias, a exação municipal (ISSQN) padece de inconstitucionalidade, por invadir competência federal/estadual e gerar efeito cumulativo indevido ( efeito cascata ). A tese fixada pelo Pretório Excelso é taxativa: É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. No caso concreto, o laudo pericial demonstrou que os caminhões modificados são devolvidos à montadora para o ciclo subsequente de comercialização. Portanto, a incidência de ISSQN é indevida. O Município de Resende, ao manter a autuação e inscrever o débito em Dívida Ativa, incorreu em erro material e constitucional, ignorando a premissa de que a atividade exercida pela Autora é etapa industrial, e não serviço autônomo. Como bem apontado na jurisprudência do TJRJ que aplicou o Tema 816: A tese firmada pelo STF no Tema 816 (RE 882.461) vincula os órgãos do Judiciário (art. 927, III, CPC), tornando incontroversa a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda destinadas à industrialização ou comercialização. (TJRJ, Agravo de Instrumento 0079960-29.2025.8.19.0000, 9ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 19/05/2026). Concluo, portanto, pela procedência do pedido autoral, reconhecendo a não incidência do ISSQN e a inconstitucionalidade da autuação fiscal. Por arrastamento, resta prejudicada a análise dos pedidos subsidiários (limitação de juros/multa), tornando definitiva a tutela de urgência anteriormente concedida. Sem prejuizo, tendo em vista o acolhimento do pedido principal para declarar a total insubsistência da relação jurídico-tributária concernente ao ISSQN sobre as operações em análise, restam integralmente prejudicados os pedidos subsidiários formulados pela Autora, os quais visavam à revisão e limitação dos critérios de atualização monetária, juros moratórios e multas fiscais ao patamar da Taxa SELIC. Por conseguinte, declarada a nulidade da exação em sua origem, carece de objeto qualquer discussão acerca do quantum dos consectários da mora. Ante o exposto, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PRINCIPAL deduzido na petição inicial para: 1) - DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora, BMB MODE CENTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., e o Réu, MUNICÍPIO DE RESENDE, no que tange à incidência do ISSQN sobre as operações de industrialização por encomenda realizadas sob diretrizes da montadora encomendante, por configurar etapa intermediária de ciclo produtivo voltado à posterior comercialização, em estrita observância à tese vinculante firmada no Tema 816 do Supremo Tribunal Federal; 2) - DECRETAR a nulidade integral do Auto de Infração nº 038/2011 e, por via de consequência, determinar o cancelamento definitivo da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 41674/2022, desconstituindo o crédito tributário nela materializado; 3) - CONFIRMAR e tornar definitiva a tutela de urgência anteriormente concedida, mantendo suspensa a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, inciso V, do CTN) e resguardando o direito da Autora à obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, obstados quaisquer atos de constrição ou negativação baseados no débito ora anulado. Em razão da sucumbência total do Município de Resende, condeno o Réu ao reembolso das custas processuais adiantadas pela parte Autora e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Atendendo à complexidade da causa, ao zelo dos profissionais e ao vulto econômico da demanda (valor da causa atualizado em R$ 2.996.405,00), fixo os honorários sobre o valor atualizado da causa de forma escalonada, observando as faixas e percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil (10% sobre a faixa de até 200 salários-mínimos; 8% sobre a faixa de 200 a 2.000 salários-mínimos; e 5% sobre o valor que exceder o limite de 2.000 salários-mínimos). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (Remessa Necessária), nos moldes do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, haja vista que a condenação líquida ilide a exceção do § 3º do mesmo dispositivo. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Publique-se. Intimem-se.