0046593-47.2021.8.19.0002

Trata-se de ação de conhecimento proposta por SNS AUTOMÓVEIS LTDA (em recuperação judicial) contra MUNICÍPIO DE NITERÓI, por meio da qual objetiva a condenação do requerido à restituição do valor de R$ 250.006,20 (duzentos e cinquenta mil, seis reais e vinte centavos), recolhidos a título de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso Inter Vivos (ITBI), cumulado com correção monetária desde o pagamento e juros moratórios desde o trânsito em julgado, além de honorários advocatícios de sucumbência. Em síntese, a autora narrou na inicial que, no ano de 2014, adquiriu bens imóveis os Lotes 3A e 4A localizados na Estrada Francisco da Cruz Nunes, Gleba 1, Parte A, situados no 2º Distrito do Município de Niterói/RJ, matrículas nºs 29.228-A e 29.210-A, registrados no 16º Cartório de Imóveis da Comarca de Niterói em decorrência de cisão parcial da sociedade SRR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. Sustentou que referida operação estaria albergada pela imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, reproduzida nos arts. 37, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional e no art. 43, inciso II, da Lei Municipal nº 2.597/2008, uma vez que sua atividade preponderante não seria a compra e venda de bens imóveis, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Afirmou que, nada obstante a incidência ser indevida, realizou o recolhimento do ITBI cobrado pela Municipalidade, no montante de R$ 250.006,20, em 09 de janeiro de 2015, mediante guia de arrecadação municipal. Argumentou, por fim, que o prazo para pleitear a restituição somente começaria a fluir após o decurso dos dois anos exigidos pelo art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN para aferição da atividade preponderante, razão pela qual afastou a alegação de prescrição. Instruíram a inicial os documentos de fls. 21 a 279, compreendendo procuração e documentos de qualificação (Doc. 01), Cartão CNPJ (Doc. 02), Protocolo de Cisão da SRR (Doc. 03), Documento de Arrecadação Fiscal e Comprovante de pagamento (Doc. 04), Demonstrações de Resultado do Exercício e Balanços Patrimoniais dos anos de 2012 a 2016 e DRE do exercício de 2018 (Docs. 05 e 07), Plano de Recuperação Judicial (Doc. 06) e cálculo de atualização do crédito (Doc. 08). Em contestação de fls. 280 a 285, apresentada tempestivamente pelo Município de Niterói, a parte demandada arguiu preliminar de prescrição quinquenal, sustentando que a ação foi distribuída em 19/11/2021, quando já transcorrido o prazo de cinco anos contados do pagamento realizado em janeiro de 2015, conforme o Decreto nº 20.910/1932. No mérito, sustentou a inaplicabilidade da imunidade tributária pleiteada, ao argumento de que tanto a empresa cindida (SRR PARTICIPAÇÕES S.A.) quanto a autora possuem, em seus contratos sociais, a atividade imobiliária como objeto, e que a estrutura societária comum entre as duas sociedades capitaneada pelo Sr. Sérgio Habib indicaria planejamento tributário abusivo voltado a dissimular a ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 116, parágrafo único, do CTN. Protestou pela produção de prova documental suplementar e requereu a improcedência dos pedidos. Réplica às fls. 307 a 326, por meio da qual a autora rechaçou a preliminar de prescrição, arguindo que o prazo somente se iniciaria após o decurso do biênio previsto nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN para aferição da preponderância das receitas, e reiterou os pedidos da exordial. Requereu, ainda, a admissão como prova emprestada do laudo pericial contábil produzido nos autos do Processo nº 0712285-94.2019.8.07.0018, em trâmite perante a 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos termos dos arts. 371 e 372 do CPC. Instadas a se manifestar em provas, a parte ré, às fls. 302 a 303, declarou não ter outras provas a produzir, confiando nos documentos já carreados e requerendo o julgamento antecipado do mérito; a parte autora, às fls. 307 a 326, requereu a admissão de prova emprestada consistente em laudo pericial contábil produzido em ação judicial com objeto semelhante, nos termos dos arts. 371 e 372 do CPC. Não houve decisão saneadora formal. O feito tramitou sem designação de audiência, sendo os autos encaminhados ao Grupo de Sentença após redistribuição à Central da Dívida Ativa desta Comarca, determinada por decisão de fls. 382, de 11/09/2024, em virtude do reconhecimento da competência desta Unidade nos termos do art. 45 da Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. O laudo pericial contábil produzido como prova emprestada encontra-se acostado às fls. 327 a 357. A parte ré manifestou-se acerca da prova emprestada às fls. 365 a 370, impugnando sua validade formal e relevância probatória. O Ministério Público, às fls. 378 a 379, manifestou ausência de interesse justificador de intervenção no feito, deixando de emitir pronunciamento de mérito, tendo em vista que a hipótese não se enquadra nas situações de intervenção obrigatória previstas na Lei nº 11.101/2005. Autos remetidos ao Grupo de Sentença. É O RELATÓRIO. EXAMINADOS, DECIDO. Conheço diretamente do pedido, com fundamento no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, ante a desnecessidade de produção de outras provas. A questão controvertida é eminentemente de direito e os elementos documentais necessários ao julgamento já se encontram nos autos, sendo o feito apto ao julgamento antecipado do mérito. Ausentes vícios ou nulidades processuais e presentes as condições para o regular exercício do direito de ação e os pressupostos processuais, passo à análise das questões suscitadas. A parte ré suscitou a prescrição quinquenal da pretensão, com fundamento no Decreto nº 20.910/1932, sustentando que o prazo de cinco anos teria se iniciado com o pagamento do tributo em janeiro de 2015 e encerrado em janeiro de 2020, ao passo que a ação somente foi ajuizada em novembro de 2021. A preliminar não merece acolhimento. O marco inicial do prazo prescricional para o pleito de repetição de indébito tributário, nas hipóteses em que a imunidade é condicionada à verificação da atividade preponderante do adquirente, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 37 do Código Tributário Nacional, não coincide com a data do pagamento indevido. Isso porque, à época do recolhimento, o contribuinte ainda não detinha o direito líquido e certo à restituição: fazia-se necessário aguardar o transcurso do prazo de dois anos posteriores à aquisição para que se pudesse aferir se a atividade preponderante do adquirente era ou não de natureza imobiliária, condição resolutiva que poderia, em tese, afastar a imunidade. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, nos casos de ITBI com imunidade condicionada à aferição da atividade preponderante, a decadência para a constituição do crédito tributário somente começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, após a verificação de que a empresa não se enquadra na hipótese constitucional de imunidade (AgRg no AREsp 70.607/RJ e AgRg no AREsp 160.304/RJ). A mesma lógica deve ser aplicada ao direito do contribuinte de pleitear a restituição do indébito, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Assim, considerando que o pagamento ocorreu em janeiro de 2015 e que o prazo bienal do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN se encerrou em janeiro de 2017, o prazo prescricional quinquenal para a repetição de indébito somente se iniciou após essa data, encontrando-se em seu curso quando da propositura da ação em novembro de 2021, pelo que não merece acolhimento a preliminar de prescrição. Superada a preliminar, passa-se ao exame do mérito. A questão central é saber se a transmissão dos bens imóveis oriundos da cisão parcial da SRR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA para a SNS AUTOMÓVEIS LTDA está albergada pela imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, cujo texto excepciona a incidência do imposto quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens imóveis e seus direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Os critérios de aferição da atividade preponderante encontram-se estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN, que consideram caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações imobiliárias. A Lei Municipal nº 2.597/2008, em seu art. 43, inciso II, reproduz idêntico critério. No caso concreto, a autora juntou aos autos os Balanços Patrimoniais e as Demonstrações de Resultado do Exercício referentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016 correspondentes ao biênio anterior e ao biênio posterior à aquisição, ocorrida em 2014. Esses documentos foram admitidos como prova emprestada, nos termos dos arts. 371 e 372 do CPC, e submetidos ao contraditório, tendo o réu tido oportunidade de se manifestar. O laudo pericial contábil acostado às fls. 327 a 357, apurou, com base nos documentos contábeis validados pelo SPED ECD, os seguintes percentuais de receitas imobiliárias em relação à receita operacional total da autora: 10,58% em 2012; 3,94% em 2013; 73,18% em 2014 (ano da aquisição); 29,96% em 2015; e 5,90% em 2016. O perito concluiu expressamente que, para os exercícios de 2012, 2013, 2015 e 2016 correspondentes ao período de dois anos anteriores e dois anos posteriores ao fato gerador as receitas com imóveis não representaram atividade preponderante da SNS Automóveis Ltda, sendo a atividade preponderante a venda de mercadorias (veículos novos e usados, peças e máquinas). A impugnação do réu à prova emprestada não prospera. O art. 372 do CPC autoriza a utilização de prova produzida em outro processo, assegurado o contraditório. In casu, o réu teve plena oportunidade de se manifestar sobre o laudo, o que efetivamente fez às fls. 365 a 370. A circunstância de não ter participado do processo originário não afasta o valor probatório do laudo, cujas conclusões foram corroboradas pela própria documentação contábil juntada pela autora com a inicial e não impugnada especificamente pelo Município no momento da contestação. Com efeito, ao deixar de impugnar especificamente os Balanços Patrimoniais e as Demonstrações de Resultado do Exercício juntados pela autora os quais demonstravam que a receita de atividades imobiliárias não ultrapassou 50% da receita operacional nos biênios anterior e posterior à aquisição , o Município deu ensejo à formação de fato incontroverso, nos termos do art. 341 do CPC, reputando-se verdadeiras as alegações documentalmente comprovadas que não foram especificamente contestadas. O argumento do réu de que o exercício de 2014 registrou 73,18% de receitas imobiliárias não afasta a imunidade. O próprio perito esclareceu que o ano de 2014 é justamente o do fato gerador, não fazendo parte do biênio anterior nem do biênio posterior para fins de aferição da atividade preponderante segundo o art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN. A legislação exige a análise dos dois anos antes e dos dois anos depois da aquisição, excluindo o próprio exercício em que ocorreu a transmissão. Tampouco prospera o argumento relativo ao planejamento tributário abusivo. O art. 116, parágrafo único, do CTN exige procedimento administrativo específico para a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de dissimular o fato gerador, sendo vedado ao Fisco pretender tal desconsideração diretamente em juízo, sem os procedimentos legalmente previstos. Ademais, a mera presença de sócios comuns nas estruturas societárias, por si só, não configura fraude ou abuso. Igualmente, a simples inclusão das atividades imobiliárias no objeto social da autora é insuficiente para caracterizar a atividade preponderante para fins de incidência do ITBI. O critério legalmente estabelecido é o da receita operacional efetivamente auferida no período de referência, e não a mera previsão formal do objeto social. O laudo pericial e os documentos contábeis comprovam que a atividade preponderante da autora no biênio anterior e no biênio posterior à aquisição foi a comercialização de veículos automotores. Presentes os requisitos constitucionais e legais para o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, e comprovado o recolhimento indevido do ITBI no montante de R$ 250.006,20, impõe-se a procedência da ação de repetição de indébito. POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por SNS AUTOMÓVEIS LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para, reconhecendo a imunidade tributária do ITBI incidente sobre a transmissão dos bens imóveis oriundos da cisão parcial da SRR Empreendimentos Imobiliários Ltda para a SNS Automóveis Ltda, condenar o MUNICÍPIO DE NITERÓI à restituição do valor de R$ 250.006,20 (duzentos e cinquenta mil, seis reais e vinte centavos), indevidamente recolhidos a título de ITBI em 09 de janeiro de 2015, acrescido da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros de mora, contada desde a data do recolhimento indevido (09/01/2015) até a data do efetivo pagamento, em consonância com o Tema 905 do STJ, deduzida eventual compensação nos termos do art. 170 do CTN, se cabível. Condeno o MUNICÍPIO DE NITERÓI ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizado (art. 85, § 3º, do CPC), observado o disposto no art. 85, §§ 3º e 19, do mesmo diploma legal, devendo o valor ser incluído na conta de liquidação. Observadas as prerrogativas da Fazenda Pública, o cumprimento da presente sentença dar-se-á pelos meios próprios, incluídos os precatórios ou as requisições de pequeno valor, conforme o caso, nos termos dos arts. 100 da Constituição Federal e 534 e seguintes do Código de Processo Civil. Certificados o trânsito em julgado, a inexistência de custas pendentes e a inércia das partes, dê-se baixa e arquive-se. Registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.