0038470-65.2018.8.19.0002

Trata-se de embargos à execução opostos por EXITUS AUDITORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., EVERTON LUIZ MAUDONET e AMARILDA AREIAS MAUDONET em face de BANCO DO BRASIL S.A., distribuídos por dependência aos autos da execução nº 0086101-73.2016.8.19.0002. Alegam os embargantes, em síntese, a existência de excesso de execução, decorrente de cobrança de valores superiores aos efetivamente devidos, pagamentos não considerados, capitalização de juros e inclusão de valores que não teriam sido disponibilizados. Sustentam que a execução se funda em Cédula de Crédito Bancário que consolidou débitos referentes a cinco operações: contratos nº 44.355, 7.211.678, 7.214.773, 7.214.833 e 7.215.245. Aduzem, quanto às operações especificamente impugnadas, que o saldo do contrato nº 44.355 deveria ser reduzido para R$ 4.365,33; que o contrato nº 7.211.678 teria sido integralmente quitado; que o valor de R$ 228.809,88 relativo ao contrato nº 7.214.773 não teria sido disponibilizado; e que o saldo do contrato nº 7.214.833 seria inferior ao indicado pelo banco. Alegam, ainda, que parte do débito estaria coberta por garantia do Fundo de Garantia de Operações - FGO, no percentual de 77%, postulando a aplicação da garantia sobre o saldo que entendem efetivamente devido. Requerem, por conseguinte, o reconhecimento do excesso de execução, a revisão dos valores cobrados e a declaração de nulidade da Cédula de Crédito Bancário por ausência de certeza, liquidez e exigibilidade. Requerem, igualmente, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos, bem como a produção de prova pericial contábil, além de prova documental superveniente e testemunhal. Instruem a inicial os documentos de fls. 018/211. Às fls. 230/234, o embargado apresenta contrarrazões aos embargos à execução, na qual se opõe, inicialmente, ao benefício da gratuidade de justiça. No mérito, defende a validade das contratações, afirmando que os embargantes aderiram livremente às condições pactuadas e foram informados acerca dos encargos incidentes sobre as operações. Sustenta a regularidade dos contratos e a inexistência de cobrança abusiva ou ilegal, invocando, ainda, a observância da boa-fé contratual. Ao final, requer a improcedência dos embargos à execução, sustentando a validade dos negócios jurídicos e a ausência de fundamento para as pretensões deduzidas pelos embargantes. Réplica às fls. 238/244. Despacho de fl. 246, insta as partes em provas. No petitório de fls. 251/252, os embargantes pugnam pela produção da prova pericial e documental superveniente. Decisão de fl. 272, defere a produção da prova pericial requerida pelos embargantes. Laudo pericial acostado às fls. 467/491 e esclarecimentos às fls. 632/637. Alegações finais às fls. 679/684 e 686/689. É o relatório. Decido. 1) Do direito aplicável e da delimitação da controvérsia A controvérsia deve ser solucionada à luz das disposições do Código de Processo Civil e do Código Civil que disciplinam os contratos, o inadimplemento e a execução das obrigações. De início, registro que, embora as instituições financeiras estejam submetidas às normas do Código de Defesa do Consumidor em determinadas relações, não se verifica, no caso concreto, hipótese de incidência do microssistema consumerista. Com efeito, os contratos discutidos foram celebrados por sociedade empresária para obtenção de crédito destinado à própria atividade empresarial, inclusive mediante operações de capital de giro e reescalonamento de débitos anteriores. Nessa hipótese, a pessoa jurídica não atua como destinatária final do serviço bancário, mas utiliza o crédito como instrumento de desenvolvimento de sua atividade econômica. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não incide o CDC nos contratos de empréstimo tomados por sociedade empresária para implementação ou incremento de suas atividades negociais, ressalvada a hipótese de demonstração concreta de vulnerabilidade apta a justificar a aplicação da teoria finalista mitigada. Não havendo, nos elementos examinados, demonstração específica de vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou informacional dos embargantes em grau suficiente para justificar a incidência excepcional do CDC, a relação deve ser examinada segundo as normas de direito civil e processual civil. No plano processual, incumbe aos embargantes demonstrar os fatos constitutivos da alegação de excesso de execução, nos termos do art. 373, I, do CPC, cabendo-lhes, especificamente, demonstrar a incorreção do montante perseguido pelo exequente. No caso, esse encargo foi devidamente cumprido mediante a produção da prova pericial contábil, determinada justamente para aferir a composição dos débitos e verificar a existência dos valores indevidamente incluídos na execução. O ponto controvertido, portanto, consiste em definir qual o efetivo saldo devedor decorrente dos contratos consolidados no título executivo, considerando os pagamentos realizados, os encargos efetivamente devidos, os valores disponibilizados aos embargantes e a garantia do FGO. 2) Da prova pericial A prova produzida nos autos às fls. 467/491 com complemento às fls. 632/637, possui especial relevância para o deslinde da controvérsia. A controvérsia possui natureza eminentemente contábil, razão pela qual foi determinada a realização de perícia, tendo o expert analisado os contratos que compõem a dívida executada, os extratos bancários da parte embargante relativos ao período de 2010 a 2015 e os demais documentos constantes dos autos. O próprio perito consignou que o trabalho técnico foi elaborado com base na documentação juntada e diligenciada, material que reputou suficiente para a formação de sua convicção técnica e para o exame dos quesitos formulados pelas partes. As conclusões do expert são relevantes e, por sua natureza técnica, devem ser destacadas. Quanto ao contrato nº 44.355, o perito esclareceu que, embora tenha sido consolidado o valor de R$ 13.042,66, a análise da conta corrente, com expurgo dos juros e consideração dos encargos reputados devidos, conduziu à apuração de saldo devido de apenas R$ 2.331,16. Em relação ao contrato nº 7.211.678, constatou que foram disponibilizados à embargante R$ 118.971,14, enquanto foram debitados R$ 143.664,18 a título de amortizações de capital e encargos. A partir desses elementos, apontou excesso de cobrança de R$ 57.230,29, correspondente ao próprio valor que havia sido consolidado como saldo devedor. Registrou, ainda, a ausência de transparência na composição dos lançamentos, consignando que não era possível identificar, em cada parcela, os valores correspondentes à amortização, aos juros e aos demais encargos. No que concerne ao contrato nº 7.214.771, a conclusão pericial foi particularmente significativa. O expert verificou que o valor de R$ 228.809,88, apontado pelo banco como saldo devedor, não foi lançado a crédito na conta corrente da embargante. Em contrapartida, foram identificados sete descontos de R$ 7.051,80, totalizando R$ 49.362,60, referentes às parcelas do empréstimo. Concluiu, portanto, pela existência de descontos indevidos e pela ausência de comprovação da efetiva disponibilização do numerário correspondente ao contrato. Quanto ao contrato nº 7.214.833, o perito apurou que foram colocados à disposição da embargante R$ 175.293,50, tendo sido debitados R$ 62.618,47 a título de amortizações de capital e encargos. A partir desses dados, identificou resto a pagar de R$ 95.474,08, destacando, novamente, a ausência de transparência na discriminação dos lançamentos, sem indicação individualizada da parcela correspondente à amortização, aos juros e aos demais encargos. Ao final, na composição apresentada pelo expert, foram considerados os seguintes valores: R$ 2.331,16 em relação ao contrato nº 44.355; R$ 25.687,70 em relação ao contrato nº 7.211.678; R$ 49.362,60 em relação ao contrato nº 7.214.771; e -R$ 95.474,08 em relação ao contrato nº 7.214.833, chegando o perito à indicação de R$ 22.754,94 como resultado da composição apresentada. A perícia também examinou especificamente a incidência de encargos no contrato nº 44.355, tendo identificado, segundo a metodologia empregada pelo expert, a ocorrência de capitalização diária de juros, circunstância considerada na recomposição do saldo da operação. No tocante ao Fundo de Garantia de Operações - FGO, o perito confirmou a existência de previsão de garantia na cédula de crédito e identificou percentual de cobertura de 77% sobre o saldo devedor. Em resposta ao quesito específico, consignou que, partindo do valor de R$ 23.754,90 por ele indicado como devido, a aplicação da garantia de 77% conduziria ao saldo de R$ 5.463,60. Importante destacar, ainda, que, instado a se manifestar sobre as impugnações apresentadas ao laudo, o perito ratificou suas conclusões (fls. 632/637), mantendo os critérios e resultados anteriormente apresentados. Nesse contexto, os elementos técnicos produzidos sob o contraditório corroboram, em pontos essenciais, a tese de excesso de execução deduzida pelos embargantes. Não se trata, portanto, de acolhimento da pretensão com fundamento em mera alegação unilateral, mas de conclusão extraída da prova pericial judicial, elaborada a partir da análise dos extratos bancários e dos documentos que instruem os autos. Embora o art. 479 do CPC estabeleça que o magistrado apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, não há, no caso concreto, elemento técnico idôneo capaz de infirmar as conclusões apresentadas pelo expert. Ao contrário, o profissional nomeado pelo Juízo examinou a documentação pertinente, respondeu aos quesitos formulados pelas partes e, posteriormente, manteve suas conclusões após os esclarecimentos solicitados. Assim, quanto às questões de natureza eminentemente técnica, a solução da demanda deve observar as conclusões alcançadas na perícia, sem prejuízo de competir ao Juízo extrair dos fatos tecnicamente apurados as respectivas consequências jurídicas. 3) Do excesso de execução A perícia demonstrou que o valor originalmente consolidado pelo Banco do Brasil não corresponde ao saldo efetivamente devido. Em relação ao contrato nº 44.355, o perito identificou a incidência de encargos em desconformidade com a metodologia adotada na apuração do débito e, após os expurgos, apurou saldo devido de R$ 2.331,16. No contrato nº 7.211.678, a perícia constatou que foram disponibilizados R$ 118.971,14 e debitados R$ 143.664,18 a título de amortizações e encargos, identificando excesso de cobrança correspondente ao valor consolidado de R$ 57.230,29. O expert também apontou ausência de transparência na discriminação dos lançamentos, sem identificação clara, em cada parcela, da parcela correspondente à amortização, aos juros e aos demais encargos. Quanto ao contrato nº 7.214.771, a conclusão é ainda mais significativa. O perito verificou que o valor de R$ 228.809,88 não foi lançado a crédito na conta da embargante, embora tenham sido realizados sete descontos de R$ 7.051,80, totalizando R$ 49.362,60. A perícia, portanto, constatou a inexistência de disponibilização do valor objeto do empréstimo e a ocorrência de débitos correspondentes a esse contrato. No tocante ao contrato nº 7.214.833, foram identificados créditos disponibilizados no montante de R$ 175.293,50 e débitos de R$ 62.618,47, tendo o perito apurado, na composição apresentada, o valor correspondente ao saldo remanescente após a consideração dos encargos e amortizações. Essas conclusões demonstram que os embargantes se desincumbiram do ônus previsto no art. 373, I, do CPC, pois a alegação de excesso de execução não permaneceu no campo das afirmações unilaterais: foi confirmada mediante prova técnica produzida sob o crivo do contraditório. Consequentemente, deve ser reconhecida a existência de excesso de execução, afastando-se a cobrança dos valores que, segundo a perícia, foram indevidamente considerados na composição do débito. 4) Da capitalização e dos encargos A alegação de capitalização indevida também encontra respaldo na prova técnica. O perito respondeu afirmativamente ao quesito acerca da acumulação de encargos no contrato nº 44.355, apontando que, embora a taxa diária equivalente ao juro anual efetivo de 34,332% correspondesse a 0,0820181%, os extratos revelaram aplicação média de 0,51% ao dia, com efetiva capitalização diária. A conclusão técnica deve ser observada no âmbito da apuração do débito. Ressalva-se que a capitalização de juros, em contratos bancários celebrados após 31/03/2000, não é ilícita por si só, sendo admitida quando expressamente pactuada, conforme a Súmula 539 do STJ e o Tema 247. Todavia, o que se reconhece nestes autos não é uma vedação abstrata à capitalização, mas a necessidade de afastamento, na conta executiva, dos encargos que, segundo a perícia realizada, foram efetivamente cobrados em desconformidade com os parâmetros considerados na recomposição dos saldos. Do mesmo modo, a perícia identificou falta de transparência na composição de determinados lançamentos, circunstância que impede que sejam simplesmente preservados, na execução, valores cuja origem e composição não foram tecnicamente demonstradas. 5) Do Fundo de Garantia de Operações - FGO Também merece acolhimento a alegação relativa ao FGO. O perito confirmou a existência de previsão contratual de garantia de crédito pelo Fundo de Garantia de Operações, no percentual de 77% sobre o saldo devedor. Ao responder ao quesito específico formulado pelos embargantes, apurou o valor devido em R$ 23.754,90 e, mediante aplicação do percentual de garantia de 77%, chegou ao montante de R$ 5.463,60 como saldo remanescente. A conclusão técnica, nesse ponto, é compatível com a própria controvérsia deduzida nos embargos e com a documentação examinada pelo expert, razão pela qual deve ser observada para fins de definição do valor executável. Registre-se que o presente julgamento não reconhece genericamente a extinção da obrigação pela simples existência da garantia, mas apenas acolhe, na extensão em que submetida à análise pericial e aos pedidos formulados, o resultado técnico utilizado para a apuração do saldo objeto da execução. 6) Da nulidade da Cédula de Crédito Bancário Não prospera, contudo, o pedido de declaração de nulidade da Cédula de Crédito Bancário por ausência de certeza, liquidez e exigibilidade. A constatação de excesso de execução não implica, por si só, a nulidade do título executivo. O que se verificou foi a necessidade de adequação do valor executado ao montante efetivamente apurado mediante prova pericial. O título, portanto, permanece apto a aparelhar a execução quanto ao saldo efetivamente devido, devendo apenas ser afastada a parcela excedente. Em outras palavras, a consequência jurídica da perícia é a redução do quantum debeatur, e não a desconstituição integral da relação obrigacional. 7) Da conclusão Diante do conjunto probatório, especialmente da perícia contábil produzida sob o contraditório e posteriormente ratificada pelo expert, conclui-se que os embargantes comprovaram a existência de excesso de execução, ao passo que o Banco do Brasil não apresentou elemento técnico suficiente para infirmar as conclusões periciais. A pretensão dos embargantes, portanto, comporta acolhimento parcial, para que a execução prossiga apenas pelo saldo indicado pela perícia, rejeitando-se, contudo, o pedido de nulidade integral da Cédula de Crédito Bancário. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para: a) reconhecer a existência de excesso de execução relativamente aos contratos analisados na perícia; b) determinar que o débito objeto da execução nº 0086101-73.2016.8.19.0002 seja limitado ao valor de R$ 5.463,60, conforme conclusão apresentada pelo perito judicial em resposta ao quesito relativo à aplicação do percentual de 77% do FGO, ressalvada a incidência dos encargos de atualização posteriores, na forma do título e dos parâmetros fixados nesta sentença; c) afastar da execução os valores cobrados em excesso, especialmente aqueles decorrentes dos encargos e lançamentos indevidamente considerados na composição dos contratos nºs 44.355, 7.211.678, 7.214.771 e 7.214.833; d) rejeitar o pedido de declaração de nulidade integral da Cédula de Crédito Bancário, porquanto a irregularidade reconhecida diz respeito ao quantum exigido, e não à inexistência da relação obrigacional. Considerando que o Banco do Brasil sucumbiu na parcela substancial da controvérsia, especialmente quanto ao reconhecimento do excesso de execução, mas os embargantes não obtiveram acolhimento integral de suas pretensões, reconheço a sucumbência recíproca, na proporção de 90% para o embargado e 10% para os embargantes, nos termos do art. 86 do CPC. Condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos dos embargantes, que fixo em 10% sobre o proveito econômico obtido, correspondente à diferença entre o valor efetivamente exigido na execução e o saldo reconhecido nesta sentença. Condeno os embargantes ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos do embargado, que fixo em 10% sobre a parcela da pretensão por eles deduzida que não foi acolhida, observada a proporção acima estabelecida, vedada a compensação, na forma do art. 85, § 14, do CPC. Despesas processuais na mesma proporção. Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença aos autos da execução nº 0086101-73.2016.8.19.0002, para adequação do valor executado aos parâmetros ora estabelecidos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.