0038256-49.2007.8.19.0038

I - RELATÓRIO Trata-se de ação de reparação de danos morais c/c obrigação de fazer ajuizada por BALTAZAR BAÍA em face de BANCO BVA S/A, na qual se postula a declaração de inexistência de contrato de empréstimo consignado, a cessação dos descontos incidentes sobre seus vencimentos, a restituição dos valores indevidamente descontados e a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, sob a alegação de que jamais celebrou a contratação impugnada. Contestação apresentada nos autos, na qual a instituição financeira ré sustenta a regularidade da operação de crédito consignado nº 100106, firmada em 27/03/2007, no valor de R$ 3.268,68, para pagamento em 36 parcelas mensais de R$ 150,00, afirmando ter sido observada a documentação necessária à conclusão do negócio. Decisão saneadora proferida nos autos, determinando a produção de prova pericial grafotécnica para aferição da autenticidade da assinatura constante do contrato impugnado. Na fase de instrução, o perito judicial solicitou a apresentação dos documentos originais indispensáveis à realização do exame técnico. A parte ré, todavia, informou não possuir a via original do contrato, tampouco o Administrador Judicial da massa falida. Determinada a expedição de ofício ao Juízo da falência, na Comarca de São Paulo, para localização dos originais, sobreveio manifestação da Administradora Judicial apresentando apenas o estatuto social consolidado da instituição, sem êxito na localização do documento controvertido. Diante da impossibilidade de realização da perícia grafotécnica por ausência dos originais necessários, foi proferida decisão declarando a perda da prova pericial em desfavor da parte ré, com determinação de intimação das partes para apresentação de alegações finais. Em suas alegações finais, a parte ré reitera a regularidade da contratação, sustentando que o depósito foi efetuado em conta de titularidade do próprio autor, que este manteria perfil de tomador de empréstimos consignados e que a assinatura constante do contrato seria assemelhada à dos documentos pessoais do autor, juntando reproduções dos referidos documentos. Em suas alegações finais, a parte autora sustenta a ausência de prova da regularidade da contratação, a inércia da ré quanto à apresentação dos documentos originais solicitados pelo perito, a extemporaneidade da juntada de documentos após o encerramento da instrução, bem como requer o reconhecimento de litigância de má-fé e a aplicação da presunção dos arts. 400 e 403 do CPC em seu favor. É o relatório. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 - Preliminares Não foram arguidas preliminares na presente fase, tendo a decisão saneadora já enfrentado os pressupostos processuais e as condições da ação, sem impugnação recursal noticiada nos autos. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como as condições da ação, passa-se à análise do mérito. II.2 - Da relação de consumo e da responsabilidade objetiva da instituição financeira A relação jurídica estabelecida entre as partes é nitidamente de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto às instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Nesse contexto, a responsabilidade da instituição financeira ré é objetiva, fundada no risco da atividade desenvolvida, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. A alegação de que a contratação teria decorrido de eventual fraude praticada por terceiro não é apta a afastar a responsabilidade da instituição financeira. Trata-se de hipótese enquadrada no conceito de fortuito interno, inerente ao risco da própria atividade bancária, circunstância que não rompe o nexo de causalidade entre a conduta do fornecedor e o dano suportado pelo consumidor. Nesse sentido dispõe a Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Constata-se, assim, que, ainda que se admitisse a hipótese de fraude praticada por terceiro na contratação do empréstimo consignado, tal circunstância não eximiria a instituição financeira ré do dever de indenizar, na medida em que compete a ela, no exercício de sua atividade, adotar os mecanismos de segurança necessários para a verificação da autenticidade das contratações que celebra, respondendo pelos riscos inerentes ao próprio negócio. II.3 - Do ônus da prova e dos efeitos da não apresentação dos documentos originais Nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao réu o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. No caso em exame, competia à parte ré demonstrar a existência e a regularidade da contratação impugnada, mediante a comprovação da autenticidade da assinatura lançada no instrumento contratual. Observa-se que, determinada a realização de perícia grafotécnica, o perito judicial solicitou a apresentação dos documentos originais indispensáveis ao exame técnico, notadamente o instrumento contratual original. A parte ré, contudo, informou não dispor de tais documentos, tampouco o Administrador Judicial da massa falida, circunstância que inviabilizou a produção da prova técnica. A esse respeito, dispõem os arts. 400 e 403 do Código de Processo Civil que, requerida a exibição de documento e não apresentado pela parte a quem foi determinada sua exibição, sem justificativa idônea, poderá o Juízo admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar. Verifica-se, no caso concreto, que a não apresentação dos originais necessários ao exame pericial ocorreu por circunstância exclusivamente atribuível à parte ré, que detinha o ônus de comprovar a regularidade do negócio jurídico questionado, do qual não se desincumbiu. Registra-se que já foi proferida, nos autos, decisão declarando a perda da prova pericial grafotécnica em desfavor da parte ré, decisão essa que não foi objeto de impugnação recursal noticiada e que, portanto, permanece hígida nesta fase de julgamento. Quanto aos documentos apresentados pela ré em sede de alegações finais - consistentes em reproduções do contrato e de documento de identificação do autor, extraídos por análise visual comparativa -, constata-se que sua juntada ocorreu em momento processual posterior ao encerramento da instrução, após já ter sido reconhecida a impossibilidade da produção da prova técnica por causa atribuível à própria parte que agora os apresenta. Tais documentos não se prestam a substituir a prova pericial frustrada, seja porque desprovidos de exame técnico especializado apto a aferir a autenticidade da assinatura questionada, seja porque sua apresentação tardia, após a preclusão da fase instrutória, não pode reverter os efeitos já reconhecidos em decisão não impugnada, sob pena de esvaziamento da própria decisão saneadora. Constata-se, ademais, que a mera semelhança visual entre assinaturas, aferida sem o crivo de exame técnico pericial, não constitui elemento de prova idôneo a comprovar a autenticidade de assinatura impugnada por seu titular. Também não socorre a defesa a alegação de que o depósito teria sido efetuado em conta de titularidade do autor ou de que este manteria perfil de tomador de empréstimos consignados. Tais circunstâncias, por si sós, constituem indícios de natureza indireta, insuficientes para suprir a ausência de prova técnica direta da autenticidade da manifestação de vontade do autor na contratação específica ora impugnada, notadamente diante do ônus probatório que recaía sobre a instituição financeira. Dessa forma, não tendo a parte ré se desincumbido do ônus de comprovar a existência e a regularidade da contratação impugnada, impõe-se o reconhecimento da inexistência do contrato de empréstimo consignado nº 100106 em relação ao autor. II.4 - Da obrigação de fazer Reconhecida a inexistência da contratação, é de rigor a determinação de cessação definitiva dos descontos incidentes sobre os vencimentos do autor decorrentes do contrato ora declarado inexistente, medida de natureza obrigacional que decorre logicamente do reconhecimento da inexigibilidade do débito. II.5 - Da restituição dos valores descontados Reconhecida a inexistência da contratação, os valores descontados dos vencimentos do autor em razão do contrato impugnado configuram cobrança indevida, impondo-se a restituição dos valores efetivamente descontados, nos termos do art. 876 do Código Civil e do art. 42, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Quanto à forma da restituição, o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor prevê a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente, quando presente engano injustificável do fornecedor. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, todavia, condiciona a aplicação da repetição em dobro à comprovação de má-fé do fornecedor ou à ausência de engano justificável, não bastando a mera cobrança indevida para sua incidência automática. No caso em exame, muito embora a conduta processual da ré mereça as considerações tecidas no item II.6 a seguir, não há, quanto à própria formação da cobrança, prova inequívoca e específica de má-fé subjetiva apta a ensejar a penalização do parágrafo único do art. 42 do CDC, distinguindo-se tal questão da relativa à conduta processual da parte no curso do feito. Impõe-se, portanto, a restituição dos valores descontados na forma simples. II.6 - Da litigância de má-fé Postula a parte autora o reconhecimento de litigância de má-fé da parte ré, com fundamento no art. 80 do Código de Processo Civil, em razão da alegada resistência injustificada ao andamento do processo e da juntada tardia de documentos após informar não possuí-los. Observa-se que a conduta processual da ré, embora tenha efetivamente contribuído para a perda da prova pericial em seu desfavor - circunstância já sopesada no âmbito do ônus probatório do mérito -, não se confunde, necessariamente, com a caracterização de litigância de má-fé, que exige a demonstração de dolo processual específico, voltado à alteração da verdade dos fatos ou à obtenção de objetivo ilegal, não bastando a mera fragilidade da tese defensiva ou o insucesso na produção de prova que lhe incumbia. A juntada de documentos em sede de alegações finais, ainda que extemporânea e insuficiente para os fins pretendidos, como analisado no item II.3, não permite, por si só, concluir pela existência do elemento subjetivo doloso indispensável à caracterização das hipóteses do art. 80 do CPC. Assim, não se verifica, nos elementos disponíveis nos autos, a configuração inequívoca de litigância de má-fé, razão pela qual o pedido correlato não comporta acolhimento. II.7 - Do dano moral Os descontos indevidos incidentes diretamente sobre os vencimentos do autor, decorrentes de contratação cuja inexistência ora se reconhece, ultrapassam o mero aborrecimento cotidiano, atingindo a esfera da dignidade da pessoa humana e do direito à intangibilidade do patrimônio e da remuneração do trabalhador, valores protegidos pelo art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, que asseguram a indenizabilidade do dano material e moral decorrente de violação à intimidade, à honra e à imagem das pessoas. A subtração reiterada e mensal de valores da remuneração do autor, sem que este houvesse anuído à contratação que lhe deu origem, configura lesão que dispensa a demonstração de prejuízo concreto, na medida em que os efeitos deletérios de tal conduta sobre a subsistência do consumidor são presumíveis da própria natureza do ato. Na fixação do valor da indenização, observam-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando-se a natureza e a intensidade da lesão, a reiteração dos descontos ao longo do período contratual, a capacidade econômica das partes e a necessidade de que o valor arbitrado cumpra, a um só tempo, função compensatória e função inibitória de condutas semelhantes, sem configurar enriquecimento sem causa em favor do ofendido. Ponderados tais elementos, fixa-se a indenização por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais). III - DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) DECLARAR a inexistência do contrato de empréstimo consignado nº 100106, firmado em nome do autor BALTAZAR BAÍA junto ao BANCO BVA S/A; b) DETERMINAR à parte ré que promova a cessação definitiva de quaisquer descontos incidentes sobre os vencimentos do autor decorrentes do contrato ora declarado inexistente, no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação para cumprimento, sob pena de multa por descumprimento, a ser arbitrada pelo Juízo, caso necessário; c) CONDENAR a parte ré à restituição, em forma simples, dos valores efetivamente descontados dos vencimentos do autor em razão do contrato ora declarado inexistente, a serem apurados em liquidação, com correção monetária pelo IPCA-E a partir de cada desconto indevido, nos termos da Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça, e juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça; d) CONDENAR a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com correção monetária pelo IPCA-E a partir desta data, nos termos da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça, e juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça; e) INDEFERIR o pedido de reconhecimento de litigância de má-fé, pelas razões expostas no item II.6 da fundamentação. IV - CONSIDERAÇÕES FINAIS Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se, com remessa à Central de Arquivamento, se for o caso. P.R.I.