0037238-97.2009.4.03.6182

PODER JUDICIÁRIO Rede de Apoio 4.0 - Plano 29 Avenida Paulista, 1345, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0037238-97.2009.4.03.6182 EMBARGANTE: UNILEVER BRASIL LTDA ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: ANDERSON CRYSTIANO DE ARAUJO ROCHA - SP182116 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: TATIANA POZZANI SIRACUSA - SP220352 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA UNILEVER BRASIL LTDA. ajuizou os presentes Embargos à Execução Fiscal que lhe move UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, visando à extinção da Execução Fiscal nº 0030807-47.2009.4.03.6182 e ao cancelamento integral do crédito previdenciário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 35.566.442-9, originária da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 35.566.442-9. O débito objeto da execução refere-se à suposta falta de recolhimento de contribuições previdenciárias patronais e de terceiros incidentes sobre verbas pagas a empregados no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2001, especificamente sobre as rubricas denominadas "Indenização Liberal", "Indenização Acordo Coletivo" e "Indenização Fixação de Turno". A parte embargante sustenta que tais verbas teriam natureza indenizatória e que, portanto, não poderiam integrar a base de cálculo das contribuições. Pleiteia, assim, que os embargos sejam acolhidos para afastar integralmente a cobrança. Juntou documentos. Os embargos foram recebidos no efeito suspensivo (ID 43078103, p. 81). Intimada, a parte embargada ofereceu impugnação, pugnando pela rejeição dos embargos (ID 43078103, p. 84, a ID 43078104, p. 11). Réplica no ID 43078104, pp. 100/121, em que a parte embargante rechaçou os fundamentos apresentados na contestação e ratificou o pedido de procedência da demanda. Requereu a produção de prova pericial contábil e a concessão de prazo para juntada do procedimento administrativo fiscal de constituição do crédito. A parte embargada informou o desinteresse na produção de outras provas e requereu o indeferimento da prova pericial requerida pela parte embargante (ID 43077676, pp. 3/5). Foi deferida a produção de prova pericial contábil (ID 43077676, p. 72), com apresentação de quesitos pelas partes (ID 43077677, pp. 1/3, e p. 5). Após a digitalização dos autos judiciais, foram juntados no sistema PJe os autos do procedimento administrativo fiscal relativamente ao débito objeto da demanda (petições da parte embargante nos IDs 58448524 e 58448524, bem como certidões de IDs 91450454, 91453785, 91453996, 91454295, 91454851, 91454851, 91455935, 91456487, 91456596, 91456889, 91458238, 91458674, 91458674, 91459080 e 91459221). O laudo pericial foi juntado no ID 266770374, com manifestação da parte embargante no ID 271231284 e da parte embargada no ID 271253845. Os autos foram encaminhados à Rede de Apoio 4.0 do TRF3 (ID 578399990) e vieram conclusos para julgamento neste Juízo. É o relatório. Fundamento e decido. A controvérsia cinge-se a definir se as verbas pagas pela Embargante a seus empregados sob as denominações "Indenização Liberal", "Indenização Acordo Coletivo" e "Indenização Fixação de Turno", no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2001, possuem natureza remuneratória — integrando, portanto, o salário-de-contribuição — ou natureza indenizatória, hipótese em que a exigência da contribuição previdenciária seria indevida. A fiscalização previdenciária examinou as folhas de pagamento e registros da empresa relativos ao período indicado e concluiu que os pagamentos realizados sob as três rubricas questionadas tinham natureza remuneratória, não se enquadrando nas exclusões previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. O lançamento originário incluía, além das verbas já mencionadas, lançamentos referentes ao PPR (Plano de Participação nos Resultados) e ao SAT/RAT. Na via administrativa, a parte embargante apresentou impugnação e interpôs recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), que, por meio de acórdão da 2ª Câmara, deu provimento parcial ao recurso, anulando por vício formal/cerceamento de defesa os lançamentos relativos ao PPR e ao SAT/RAT, mas mantendo os lançamentos relativos às três indenizações ora em discussão. Em síntese, as verbas controvertidas nesta demanda são: a) Indenização Liberal: Consiste em pagamento realizado por liberalidade do empregador, em parcela única, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, com fundamento em cláusula contratual. A Embargante sustenta que se trata de verba não habitual, paga uma única vez a cada empregado, sem relação com a contraprestação do trabalho mensal. b) Indenização Acordo Coletivo: Verba prevista em convenção coletiva de trabalho, paga em parcela única no ato da dispensa imotivada, calculada com base no tempo de serviço e no salário do trabalhador. A Embargante sustenta que a previsão em instrumento normativo coletivo com denominação indenizatória afasta a incidência previdenciária. A Fazenda Nacional contrapõe que a correlação com salário e tempo de serviço revela natureza remuneratória, assemelhando-se a prêmio por tempo de serviço. c) Indenização Fixação de Turno: Pagamento único realizado para compensar empregados que tiveram seus turnos fixados, deixando de receber o adicional noturno. O acordo sindical que a instituiu continha cláusula expressa prevendo que o valor "não integrará a remuneração dos empregados beneficiados para nenhum efeito legal". Sobre o tema, a interpretação sistemática do caput c.c. inciso I e do §9º, ambos do art. 28 da Lei nº 8.212/91, à luz da disciplina constitucional da contribuição previdenciária patronal sobre folha de salários (art. 195, I, da Constituição Federal), conduz à conclusão de que não basta a circunstância de determinada verba não constar expressamente no rol do §9º para que ela integre automaticamente a base de cálculo da contribuição previdenciária. É necessário, antes, verificar se o pagamento é, de alguma forma, habitual e destinado a retribuir o trabalho. Nesse sentido é a orientação que se extrai da jurisprudência pátria, que reconhecem a não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas que não representem contraprestação pelo trabalho prestado ou pelo tempo à disposição do empregador. Apenas a título de exemplo do raciocínio efetivado pelos tribunais pátrios, já consolidou-se entendimento pela incidência de contribuições patronais sobre férias gozadas, terço constitucional de férias gozadas, 13º salário, repouso semanal, horas extras e seu respectivo adicional, adicional noturno, descanso semanal remunerado e adicionais de periculosidade e insalubridade. Por outro lado, não há incidência sobre aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de afastamento relacionados ao auxílio por incapacidade temporária ou auxílio-acidente, férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, salário-maternidade e auxílio creche. No caso concreto, cabe, portanto, aferir se tais características estão presentes nas verbas em análise. Foi produzida prova pericial contábil, que assim concluiu (ID 266770374): a) Quesitos da Embargante 1) Queiram os Srs. Peritos e Assistentes Técnicos confirmar a natureza dos pagamentos feitos pela Requerente no período objeto da presente Execução Fiscal e se houve habitualidade nos referidos pagamentos, isto é, qual foi a periodicidade dos pagamentos, de acordo com os discriminativos, analíticos e sintéticos de débito e os documentos juntados aos autos (fis. 208/678); Resposta:- “Indenização Liberal” – pagamento efetuado por ocasião da rescisão sem justa causa, por força de cláusula do contrato de trabalho. “Indenização Acordo Coletivo” – pagamento efetuado por ocasião da demissão sem justa causa por força de cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho. “Indenização Fixação de Turno” – pagamento efetuado por ocasião da fixação dos funcionários em horário matutino e vespertino, por força de acordo com o Sindicato da Categoria. “Participação nos Lucros e Resultados” – pagamento efetuado por força do cumprimento de metas estabelecidas entre representantes da empresa, representantes dos empregados e representantes do Sindicato da Categoria. Todas as verbas foram pagas em uma única vez, não podendo ser consideradas habituais. 2) Queiram os Srs. Peritos e Assistentes Técnicos confirmar, com base na notificação fiscal (fis. 87/98), nos documentos de fis. 208/678 e na decisão de fis. 109/142), se houve mais de um pagamento por empregado referente à verba denominada "Indenização Liberal" e se, portanto, haveria fundamentos para se caracterizar referido pagamento como habitual; Resposta:- De acordo com os documentos juntados aos autos, os pagamentos a título de “Indenização Liberal” foram pagos em uma única vez por ocasião da demissão sem justa causa do empregado. Não há possibilidade de ser considerado habitual pois como já mencionado, só foram pagos quando da demissão do empregado. 3) Queiram os Srs. Peritos e Assistentes Técnicos confirmar, com base na notificação fiscal (fis. 87/98), nos documentos de fís. 208/678 e na decisão - notificação (fis. 109/142), se houve mais de um pagamento por empregado referente à verba denominada "Indenização Acordo Coletivo" e se, portanto, haveria fundamentos para se caracterizar referido pagamento como habitual; Resposta:- Não houve mais de um pagamento sob o título de “Indenização Acordo Coletivo”, não podendo, portanto, ser considerado habitual. 4) Queiram os Srs. Peritos e Assistentes Técnicos confirmar, com base na notificação fiscal (fis. 87/98), nos documentos de fis. 208/678 e na decisão - notificação (fis. 109/142), se houve mais de um pagamento por empregado referente à verba denominada "Indenização Fixação de Turno" e se, portanto, haveria fundamentos para se caracterizar referido pagamento como habitual. Resposta:- Não houve mais de um pagamento por empregado sob o título de “Indenização Fixação de Turno”, não podendo ser considerado como habitual. b) Quesitos da Embargada 1 - Qual a origem do crédito em cobrança? Resposta:- De acordo com a notificação de débito os valores cobrados tem origem em procedimento fiscal que identificou pagamentos efetuados a empregados da Embargante sob os títulos de “indenização liberal”, “indenização acordo coletivo” e “indenização fixação de turno” não incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária. 2- Qual o fundamento para o pagamento da "indenização acordo coletivo, Indenização fixação de turno" e Indenização liberal"? Resposta:- “Indenização Acordo Coletivo”, constitui verba a ser paga por ocasião da demissão sem justa causa do empregado, fixada em Convenção Coletiva de Trabalho. “Indenização Fixação de Turno” constitui verba a ser paga por ocasião da fixação do empregado em turno matutino ou vespertino, conforme acordo efetuado com o Sindicato da categoria. “Indenização Liberal” constitui verba a ser paga por ocasião da demissão sem justa causa do empregado, por força de cláusula expressa no Contrato de Trabalho. Todas as verbas descritas acima foram pagas uma única vez, não podendo ser consideradas como habituais. 3- Quais são os requisitos para o pagamento de tais "indenizações"? Resposta:- “Indenização Liberal” – a dispensa sem justa causa conforme cláusula explícita do contrato de trabalho. “Indenização Acordo Coletivo”, a dispensa sem justa causa conforme cláusula explicita da Convenção Coletiva de Trabalho. “Indenização Fixação de Turno”, a fixação em turno matutino ou vespertino de empregado que trabalhava em sistema de revezamento, conforme acordo com o Sindicato da categoria. 4 - Os pagamentos efetuados possuem correspondência com o valor da remuneração recebida pelo empregado? Resposta:- Sim, todos as indenizações são calculadas com base na remuneração percebida pelo empregado. De pronto, cabe afastar a impugnação da Fazenda Nacional ao laudo pericial juntado, por meio da qual sustentou que este teria extrapolado os limites da perícia técnica contábil e invadido questão de interpretação jurídica, requerendo sua desconsideração. De fato, a caracterização última da natureza das verbas em análise é tarefa jurisdicional, reservada ao pronunciamento do Juízo. No entanto, coube à perícia elucidar questões fáticas relacionadas ao pagamento das verbas, em especial discernir em que situações e com qual periodicidade as verbas foram pagas. Frise-se, inclusive, que o laudo não é uno e que o Juízo não está vinculado a suas conclusões, nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil. Assim, cabe ao Juízo afastar eventuais extrapolações jurídicas feitas pelo perito, mas levar em conta, de maneira fundamentada, suas conclusões de fato, a embasar a decisão de mérito da demanda. A circunstância de o perito ter tecido considerações sobre a natureza jurídica das rubricas não invalida o laudo nem compromete a solidez de suas conclusões técnicas, que são autônomas e suficientes para fundamentar a decisão. O laudo está devidamente fundamentado, respondeu aos quesitos de ambas as partes e está amparado na documentação constante dos autos. Sua higidez é reconhecida para os fins do presente julgamento. Passa-se, assim, à análise de cada verba controvertida. Indenização Liberal A "Indenização Liberal" consiste em pagamento realizado pelo empregador, por liberalidade, em parcela única, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, com fundamento em cláusula contratual específica. A verba não decorre de obrigação legal, mas de compromisso assumido pelo empregador como benefício adicional ao trabalhador no momento da dispensa. A Fazenda Nacional argumenta que verbas pagas por liberalidade teriam natureza salarial nos termos do art. 457, §1º da CLT, integrando o salário-de-contribuição. O argumento não pode ser acolhido no presente caso. Uma verba paga na rescisão, em parcela única, como compensação pela perda do emprego, não se destina a retribuir trabalho passado nem futuro, não possuindo a teleologia retributiva que caracteriza o salário. Não há qualquer registro de pagamento recorrente dessa verba durante a vigência do contrato de trabalho. A ausência de habitualidade foi apurada pelo perito e não foi infirmada pela prova dos autos. Frise-se que a jurisprudência pátria, quando analisa contribuições previdenciárias sobre verbas pagas por liberalidade, distingue entre aquelas pagas habitualmente durante a relação de emprego, que se incorporam à remuneração como ganho habitual, e aquelas pagas excepcionalmente, que não se incorporam à remuneração habitual. A "Indenização Liberal" aqui discutida se enquadra na segunda categoria. Do modo como a indenização liberal esteve desenhada e foi paga, não compunha os ganhos habituais dos trabalhadores da empresa, nem era por eles auferida mês após mês. Era uma compensação, como já dito, pela dispensa sem justa causa, derivada diretamente do contrato de trabalho entabulado entre as partes. O próprio art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 exclui do salário-de-contribuição verbas pagas de maneira única, em decorrência da dispensa dos empregados, como a indenização do art. 479 da CLT, a indenização do art. 14 da Lei nº 5.889/73, a indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/198 e verbas recebidas "a título de incentivo à demissão". Conclui-se, portanto, que também a "Indenização Liberal" não integra o salário-de-contribuição, sendo indevida a exigência de contribuição previdenciária e de terceiros sobre ela. Indenização Acordo Coletivo A "Indenização de Acordo Coletivo" é verba prevista em convenção coletiva de trabalho, paga em parcela única por ocasião da dispensa imotivada do empregado, calculada com base no tempo de serviço e no salário contratual. A Fazenda Nacional sustenta que o cálculo com base no salário e no tempo de serviço revelaria natureza remuneratória, assemelhando-se a prêmio por tempo de serviço. O argumento não convence. Podem ser replicados, aqui, os fundamentos trazidos no tópico anterior, quanto a verba paga de maneira única quando da dispensa do empregado. Difere, unicamente, quanto à base normativa para seu pagamento: a "Indenização Liberal" tinha previsão no contrato de trabalho individual, enquanto a "Indenização Acordo Coletivo" tinha previsão em convenção coletiva da categoria. Ademais, o fato de uma indenização ser calculada com base no salário do empregado não lhe confere, por si só, natureza salarial. Há diversas verbas calculadas com base na remuneração do trabalhador que têm natureza indenizatória, a exemplo das férias indenizadas e do salário-maternidade, ou mesmo da indenização prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/1984 (também originada de dispensa imotivada do emrpegado). A verba, portanto, não tem natureza de retribuição pelo trabalho prestado, não integra o salário-de-contribuição e a exigência de contribuição previdenciária e de terceiros sobre ela é indevida. Indenização Fixação de Turno A "Indenização Fixação de Turno" foi instituída por acordo coletivo celebrado entre a Embargante e o sindicato representativo dos empregados, para compensar os trabalhadores que, submetidos a regime de revezamento de turnos, foram fixados em turnos específicos (matutino ou vespertino), passando a perder o direito ao recebimento do adicional noturno. O pagamento foi realizado em parcela única por empregado, como contraprestação pela supressão do regime de revezamento e do correspondente adicional noturno. Não há, portanto, qualquer elemento de habitualidade ou de retribuição pelo trabalho ordinariamente prestado. Cuida-se de típica indenização compensatória pela modificação das condições de trabalho, verba que, por sua natureza, não integra o salário-de-contribuição. O acordo sindical contém cláusula expressa estabelecendo que o valor pago a título de indenização de fixação de turno "não integrará a remuneração dos empregados beneficiados para nenhum efeito legal" (ID 43077676, p. 31). A previsão sindical expressa de não integração à remuneração, embora não vincule o Fisco em termos formais (art. 123 do Código Tributário Nacional), indica a natureza da verba no âmbito da relação de trabalho, e como ela foi negociada entre a empresa e o sindicato da categoria. A importância não foi concebida, paga nem recebida como contraprestação pelo trabalho. Ademais, como já dito, não importa, para sua exclusão do conceito de salário-de-contribuição, que seu cálculo tenha levado em conta "a média mensal do adicional noturno recebido" nos 12 meses anteriores à fixação dos turnos de trabalho. Repita-se, não há óbice a que verba indenizatória seja calculada com base em valores da remuneração percebida pelos empregados. A verba, portanto, não tem natureza remuneratória, não integra o salário-de-contribuição e a exigência de contribuição previdenciária e de terceiros sobre ela é indevida. Em suma, conclui-se que: (i) As verbas "Indenização Liberal", "Indenização Acordo Coletivo" e "Indenização Fixação de Turno" foram pagas em parcela única por empregado, sem habitualidade, não se destinando a retribuir o trabalho ordinariamente prestado; (ii) Tais verbas não se enquadram no conceito de salário-de-contribuição estabelecido no art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, que exige, como elemento essencial, a destinação à retribuição do trabalho; (iii) A inexistência de previsão expressa das verbas no rol do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 não implica, automaticamente, sua integração à base de cálculo, quando ausente o pressuposto teleológico do caput; (iv) O laudo de perícia contábil (ID 266770374) é válido, tecnicamente fundamentado e corrobora as conclusões a que se chega; (v) Por consequência, a Certidão de Dívida Ativa nº 35.566.442-9, que instrui a Execução Fiscal nº 0030807-47.2009.4.03.6182, é insubsistente, pois fundada na exigência de contribuições previdenciárias sobre verbas que não integram a base de cálculo legalmente prevista. Os presentes embargos devem, portanto, ser julgados integralmente procedentes. DISPOSITIVO Por todo o exposto, acolho os Embargos à Execução Fiscal, JULGANDO-OS PROCEDENTES, para extinguir a cobrança relativa à CDA nº 35.566.442-9, cobrada nos autos da execução fiscal nº 0030807-47.2009.4.03.6182, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, consoante fundamentação. Condeno a parte embargada ao reembolso dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios em benefício do patrono da parte embargante, que incidirão pelos percentuais mínimos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil sobre o valor atualizado do débito, em razão das realidades estampadas no artigo 85, § 2º, do diploma processual (demanda de relativa importância econômica e matéria de reduzida complexidade jurídica e fática), já abarcando a extinção da execução fiscal embargada, uma vez que tal fato é mera decorrência do presente julgamento. Expeça-se ofício à Caixa Econômica Federal para levantamento e transferência, em favor do perito judicial, do valor remanescente dos honorários periciais depositados em Juízo (ID 182121726), conforme dados indicados no ID 322705626. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Registrada eletronicamente. São Bernardo do Campo, (data da assinatura eletrônica). LEANDRO BACICH SCARABEL SOARES Juiz Federal Substituto