0033153-29.2018.8.19.0021

Trata-se de EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL proposta por TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GÁS S/S - TAG, em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pelas seguintes razões aduzidas: A embargante em sua petição Inicial de fls. 03/12, relata que, a execução fiscal ora embargada foi ajuizada em 22.02.2016, promovendo a cobrança em face da embargante dos valores referentes ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza FECP, consignados na CDA nº 2016/0037014. Relata a embargante que, a mencionada CDA tem lastro no Auto de Infração nº 04.024126-7, e, de acordo com a fiscalização, pelo exame das GIA-ICMS foi constatado o não recolhimento do adicional de FECP, referente ao mês de janeiro de 2008 quando, supostamente, ocorreram operações que estariam sujeitas a tributação. Contudo, a embargante relata ainda que, o não recolhimento do FECP adicional sobre o ICMS DIFAL, se deu em razão da utilização do benefício concedido pelo Convênio ICMS 52/91, também poque não houve a efetiva entrada dos bens no estabelecimento, pois, as mesmas se tratavam de Fornecimentos Futuros, indevidamente registradas como compra de material para uso ou consumo e também pela razão que, as mercadorias adquiridas estão contempladas no Anexo I, do Decreto Estadual nº 36.297/04, que determina que a base tributária das operações não pode ultrapassar 8,08%. A embargada expõe por petição de impugnação de fls. 54/59 o ponto controvertido no presente processo, alegando que a embargante é sucessora por incorporação da sociedade empresária Transportadora do Nordeste e Sudeste S/A, tendo esta, sido autuada por deixar de recolher o FECP relativo à entrada de mercadorias provenientes de outra unidade da federação, destinadas a consumo e/ou ativos fixo (CFOP 2.556), nos meses de 11/2007 e 01/2008 (AI nº 04.024126-7). Oportuno esclarecer que o ICMS-DIFAL desses meses foram lançados em auto de infração distintos (AI nº 03.328.592-5). Expõe a embargada que, a parte embargante defende que as operações contavam com a redução de 8,8% da base de cálculo do ICMS, conforme estabelecido pelo Convênio ICMS nº 52/91. Assim, sustenta que não havia ICMS-DIFAL a recolher e, consequentemente, não era devido o recolhimento do FECP. Estado alega a regularidade da autuação. perícia realizada. Relatei. decido. das mercadorias adquiridas pela embargante no período de novembro 2007 a janweiro de 2008. Após análise dos documentos juntados aos autos às fls. 398/503 e fls. 527/757, constatou-se que, as mercadorias adquiridas nos períodos de novembro de 2007 e janeiro de 2008, em sua maioria se refere a TUBO AC REVEST e os demais produtos nas respectivas notas fiscais de entrada foi utilizado o seguinte CFOP: ? CFOP 2551 - Compra de bem para o ativo imobilizado. Classificam-se neste código as compras de bens destinados ao ativo imobilizado do estabelecimento; ? 2556 - Compra de material para uso ou consumo. Classificam-se neste código as compras de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. O princípio constitucional da não cumulatividade é também uma técnica de crédito e débito do imposto. Crédito do imposto pelas entradas e débito pelas saídas das mercadorias ou das prestações. O tributo devido resulta da diferença do confronto de contas entre as entradas (crédito) e as saídas (débito), resultando no imposto a pagar. Esta é a técnica do crédito físico, imposto sobre imposto. Crédito físico. No crédito físico somente se admite a compensação ou o abatimento do imposto pago na operação anterior das entradas de mercadorias destinadas à comercialização ou à industrialização. Na industrialização os créditos admitidos são dos insumos - matérias-primas, embalagens e materiais secundários ou produtos intermediários utilizados e consumidos no processo industrial. Denomina-se crédito físico por admitir o crédito dos produtos que integram ou se consomem no processo industrial, razão também de o ICMS ser denominado de imposto sobre o valor acrescido ou agregado, pois em cada operação tributa-se a importância acrescida entre a compra da operação anterior e a venda da operação posterior. Material secundário ou produto intermediário. Estes são os produtos que, embora não integrem o produto final, são consumidos no processo industrial. São os materiais que se desgastam ou se consomem na qualidade de auxiliares das matérias-primas, seja na composição ou na finalização a novo produto, resultante do processo de fabricação. O perito atestou que: o cerne da questão reside, na cobrança do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) sobre o ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL), referente à entrada de mercadorias provenientes de outra unidade da federação, destinadas a consumo e/ou ativo fixo nos meses de novembro de 2007 e janeiro de 2008, conforme AI nº 04.024126-7. Inaplicabilidade do Benefício Fiscal: O perito constatou que as mercadorias adquiridas, majoritariamente TUBO AC REVEST com NCM 7305.11.00, não se enquadram no Anexo I do Decreto Estadual nº 36.297/04 nem no Convênio ICMS 52/91. O Anexo do referido Decreto e Convênio contempla apenas códigos NCM do Capítulo 84, que correspondem a máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, e não a tubos de ferro ou aço constantes nas notas fiscais, que sofre a incidência do ICMS-DIFAL e, consequentemente, do FECP. Contabilização e CFOPs das Operações: As notas fiscais de entrada utilizaram os CFOPs 2551 (Compra de bem para o ativo imobilizado) e 2556 (Compra de material para uso ou consumo). Sobre a matéria, o perito constatou que, os itens com CFOP 2551 foram registrados como ativos imobilizados, conforme sua natureza e a norma contábil (CPC 27 e NBC TG 27), enquanto os itens com CFOP 2556 foram classificados como materiais de uso e consumo ou despesas operacionais. Desta forma, não há justificativa para a classificação equivocada, sendo que, para análise da correta classificação alegada pela embargante sobre Fornecimentos Futuros e a necessidade da classificação pelo CFOP 2922, foram prejudicadas na análise pericial, tendo em vista que a Embargante não apresentou os Livros Diário e Razão, documentos contábeis essenciais para essa comprovação, mesmo após reiterada diligência pericial. Com relação ao Convênio 52/91 é possível verificar que sua CL 1ª versa sobre a redução da carga tributária para 8,08% e não em dispensa do pagamento do FECP. Confira-se: Cláusula primeira: Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: I - nas operações interestaduais: a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento); b) nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento). II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).(g.n). Tal fato é confirmado pela cláusula 5ª do citado Convênio, que traz a determinação para que os Estados destinatários empreguem redução da base de cálculo, a fim de que o DIFAL-ICMS tenha a mesma carga prevista na CL 1ª e 2ª do citado ato normativo, isto é, 8,80% no caso concreto. Veja-se a redação do citado dispositivo: Cláusula quinta: Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.(g.n). Ainda que assim não fosse, é preciso destacar que os tubos adquiridos pela TAG sequer se inserem no rol taxativo de bens sujeitos ao benefício fiscal, uma vez que não constam dos Anexos do Convênio 52/91 e do Decreto rj 36297/2004 que o regulamenta. Com efeito, a leitura do processo administrativo E-04/000/148531/2011 demonstra que a TAG impugnou o auto de infração, mas não apresentou documentos fiscais relativos a entradas de bens destinados ao consumo ou ativo fixo que se enquadrem no benefício fiscal em comento. a I. Expert concluiu (id. 1305) que as mercadorias Tubo AC Revest adquiridas pela TAG em operação interestadual são classificadas no NCM 7305.11.00, de modo que não se enquadram em no Anexo I do Decreto 36297/2004, nem no Convênio 52/91, uma vez que o benefício fiscal disciplinado por estas normas jurídicas aplica-se apenas para os bens categorizados no NCM do capítulo 84, que dizem respeito à máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, não incluindo os citados tubos de ferro ou aços referidos nas Notas Fiscais examinadas. Dessa forma, o laudo pericial confirma a correção da autuação e a regularidade da exigência do adicional de FECP em virtude do DIFAL de ICMS. Diante do exposto, julgo improcedente o peido. custas pela autora. hono´rarios de 10% da causa.