0031944-41.2021.8.19.0014

Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por ROSEMARY COUTINHO BARRETO em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, por meio da qual a autora pretende a sua nomeação e posse no cargo de Técnica de Enfermagem, para o qual foi aprovada em concurso público promovido pelo ente municipal. Alega a autora, em síntese, que participou do concurso público regido pelo Edital nº 006/CEPUERJ/2012, obtendo aprovação na 939ª colocação. Afirma que o edital previa, inicialmente, 170 vagas destinadas à ampla concorrência e que, durante a vigência do certame, foram editadas as Leis Municipais nº 8.294/2012 e nº 8.568/2014, as quais teriam ampliado o quantitativo de cargos de Técnico de Enfermagem, alcançando, segundo sua interpretação, o total de 802 vagas. Sustenta que o Município procedeu à convocação de candidatos até a 778ª colocação e que, durante o curso do concurso, outros 72 candidatos teriam sido eliminados, desistido ou deixado de tomar posse. Aduz, ainda, que, paralelamente às convocações, o réu realizou sucessivas contratações precárias de profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo disputado, mediante contratos temporários, Recibos de Pagamento a Autônomo RPA e outros vínculos sem prévia aprovação em concurso público. Segundo a narrativa inicial, consultas efetuadas perante o Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES demonstrariam a existência de 161 contratações em 2013, 126 em 2014, 105 em 2015, 167 em 2016, 139 em 2017 e 193 em 2018, totalizando 891 vínculos precários para o desempenho da função de Técnico de Enfermagem. Com base nesses elementos, afirma ter ocorrido preterição arbitrária, pois o quantitativo de profissionais contratados, somado ao número de candidatos convocados, ultrapassaria a sua posição no certame. A petição inicial, de ids. 3/21, veio acompanhada dos documentos de ids. 22/3846, entre os quais constam extensas listagens extraídas do CNES relativas aos profissionais vinculados às unidades municipais de saúde. Ao final, requereu a concessão da gratuidade de justiça e de tutela de urgência para determinar a sua imediata convocação, nomeação e posse no cargo, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00. No mérito, postulou a confirmação da medida e a condenação do Município ao cumprimento da obrigação de fazer. Requereu, ainda, a produção de prova documental, testemunhal e pericial, a expedição de ofício à Secretaria Municipal de Saúde para apresentação da relação de profissionais contratados e a distribuição dinâmica do ônus da prova. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00. Regularmente citado, o Município apresentou contestação nos ids. 3848/3856. Preliminarmente, suscitou a incompetência material da Justiça Comum, sob o argumento de que a controvérsia possuiria natureza trabalhista, bem como a inépcia da petição inicial. Arguiu, ainda, a prescrição e a decadência da pretensão, em razão do tempo decorrido desde a homologação e o encerramento do concurso. No mérito, sustentou que a autora foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital e, por isso, possuiria mera expectativa de direito. Defendeu que a nomeação de candidatos integrantes do cadastro de reserva depende de juízo discricionário da Administração e da demonstração inequívoca de preterição arbitrária durante a vigência do certame. Alegou que a autora não comprovou a existência de cargos efetivos vagos nem que as contratações indicadas se destinassem ao preenchimento de necessidades permanentes, podendo decorrer de férias, licenças, afastamentos ou outras situações temporárias. Requereu o acolhimento das preliminares ou, sucessivamente, a improcedência dos pedidos. A contestação foi certificada como tempestiva, sendo a autora intimada para se manifestar. Em réplica, nos ids. 3863/3872, a demandante impugnou as preliminares e reiterou que a documentação extraída do CNES demonstraria a contratação de, ao menos, 891 profissionais sem concurso público para exercerem as mesmas funções. Renovou os pedidos de produção de prova pericial, expedição de ofícios, distribuição dinâmica do ônus probatório e saneamento do processo. Pelo despacho de id. 3874, as partes foram intimadas para especificar e justificar as provas pretendidas, com posterior vista ao Ministério Público. Nos ids. 3881/3882, o órgão ministerial declinou da intervenção, por entender que a controvérsia dizia respeito a direito individual disponível, sem a presença de incapazes ou de interesse público primário que justificasse sua atuação. Após nova intimação, a autora apresentou a manifestação de ids. 3892/3905, reiterando o interesse na produção de prova pericial, documental e testemunhal, bem como na expedição de ofícios às unidades municipais de saúde para obtenção das informações relativas aos vínculos mantidos com Técnicos de Enfermagem. No id. 3909, a autora foi novamente intimada para justificar, de maneira específica, a necessidade das provas requeridas, sob pena de indeferimento. Em resposta, nos ids. 3914/3927, afirmou que os dados informados pelo Município não coincidiriam com aqueles constantes do CNES e sustentou ser necessária a realização de auditoria para apurar o número de servidores efetivos, temporários, autônomos e terceirizados que exerceram a função durante a validade do concurso. Posteriormente, pelo despacho de id. 3932, foi determinado que a autora especificasse a modalidade da perícia pretendida, apresentasse quesitos e indicasse eventual assistente técnico. Nos ids. 3937/3944, a demandante requereu a realização de perícia contábil ou administrativa, apresentando quesitos destinados à apuração do número de cargos criados, providos e vagos, das contratações temporárias e por RPA efetuadas entre 2013 e 2024, bem como dos profissionais cedidos, terceirizados ou empregados em plantões extraordinários. No id. 3948, foi determinada a juntada, como prova emprestada, das peças periciais produzidas nos autos do processo nº 0016154-90.2016.8.19.0014. Em cumprimento, foram acostados aos ids. 3954/3959 esclarecimentos elaborados pelo perito Josemar Lage de Souza, nos quais se registrou, entre outros pontos, a identificação de 91 vínculos não estatutários em 2013 e de aproximadamente 384 vínculos dessa natureza em levantamento realizado até novembro de 2020, ressalvada a necessidade de informações complementares para a conclusão definitiva da análise. Nos ids. 3962/3967, a autora manifestou-se favoravelmente à utilização da prova emprestada e requereu a sua imediata nomeação, inclusive em tutela de evidência. Reiterou que as convocações, as eliminações ocorridas durante o certame e as contratações precárias seriam suficientes para alcançar a sua classificação. Subsidiariamente, pediu a suspensão do processo até a conclusão da perícia realizada nos autos originários. O Município, nos ids. 3968/3969, impugnou a prova emprestada, sob o argumento de que o profissional responsável pelo trabalho seria servidor público municipal, circunstância que, segundo alegou, comprometeria a sua imparcialidade. Sustentou, igualmente, que o levantamento seria antigo, que parte das contratações teria ocorrido em contexto excepcional, especialmente durante a pandemia, e que a existência de vínculos precários não autorizaria, por si só, a nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas. Diante das divergências, no id. 3973, as partes foram intimadas para informar se concordavam com a realização de nova perícia nos presentes autos, ficando consignado, naquele momento, que cada litigante suportaria 50% dos respectivos honorários. No id. 3976, a autora requereu que, antes da deliberação acerca da perícia, fosse definitivamente apreciado o pedido de gratuidade de justiça. Por sua vez, nos ids. 3980/3996, o Município manifestou desinteresse na produção de nova prova pericial e juntou documentos relacionados ao Termo de Ajustamento de Gestão - TAG celebrado com o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Alegou que o ajuste administrativo previa a regularização das admissões de pessoal, a eliminação progressiva dos vínculos por RPA, a realização de estudos acerca da necessidade de servidores e a adoção das modalidades constitucionalmente adequadas de contratação. Defendeu, por isso, a desnecessidade da perícia e a improcedência do pedido. Pelo despacho de id. 3999, a autora foi intimada para comprovar sua situação econômica, mediante apresentação de documentos de renda, declaração de imposto de renda e extratos bancários. Nos ids. 4002/4006, informou que se encontrava empregada como enfermeira, com remuneração mensal de R$ 3.887,00, sustentando não possuir condições de suportar as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. No id. 4008, foi deferida a gratuidade de justiça à autora, determinando-se, ainda, que se manifestasse sobre os documentos juntados pelo Município nos ids. 3980/3996. Em resposta, nos ids. 4010/4013, a demandante argumentou que o TAG produziria efeitos prospectivos e não seria capaz de afastar eventual preterição ocorrida durante a validade do concurso. Reiterou a necessidade de realização de perícia, sustentando que, em razão da gratuidade, não poderia ser compelida a antecipar os respectivos honorários. Intimado pelo despacho de id. 4017, o Município apresentou a manifestação e os documentos de ids. 4021/4395. Renovou a prejudicial de prescrição, sustentando que o concurso se encerrou em 2016 e que a demanda somente foi ajuizada em 30 de dezembro de 2021. Alegou, ainda, que a autora fora aprovada na 939ª colocação, enquanto o Município convocara candidatos somente até a 778ª posição, inexistindo cargos efetivos vagos ou prova de preterição arbitrária. O ente municipal também invocou o Tema 683 do Supremo Tribunal Federal, defendendo que a preterição apta a fundamentar o direito à nomeação deve ocorrer durante a vigência do certame. Sustentou a desnecessidade da prova pericial e informou a existência da ação civil pública nº 0005012-55.2017.8.19.0014, ajuizada pela Defensoria Pública para questionar contratações precárias de Técnicos de Enfermagem, cujo pedido foi julgado improcedente, com manutenção do julgamento pelo Tribunal de Justiça, diante da ausência de comprovação de que os vínculos temporários estivessem suprindo cargos efetivos vagos ou necessidades permanentes. Por determinação de id. 4398, a autora voltou a se manifestar nos ids. 4401/4403. Impugnou a prescrição, alegando que a pretensão decorreria de violações sucessivas representadas pelas contratações precárias, e reiterou que a prova pericial seria indispensável para identificar os vínculos mantidos durante a validade do concurso. Requereu, assim, o prosseguimento da instrução, observada a gratuidade de justiça quanto aos honorários periciais. No id. 4406, as partes foram intimadas para apresentação de alegações finais. O Município apresentou suas razões finais nos ids. 4411/4415. Reiterou que a autora foi aprovada na 939ª colocação, além das 802 vagas que, segundo a própria demandante, resultariam da soma das vagas originárias com as posteriormente ampliadas. Impugnou novamente a prova emprestada, afirmou que o TAG teria promovido a regularização dos vínculos e sustentou não haver prova de que as contratações temporárias tenham preenchido cargos efetivos vagos. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos. A autora, por sua vez, apresentou alegações finais nos ids. 4418/4422. Reafirmou a inexistência de prescrição, a ocorrência de sucessivas contratações precárias durante a vigência do concurso e a ampliação legislativa do quadro de Técnicos de Enfermagem. Sustentou que os documentos provenientes do CNES, aliados às peças periciais utilizadas como prova emprestada, demonstrariam necessidade permanente de pessoal e preterição arbitrária. Alegou, ainda, que o Município não teria comprovado a excepcionalidade das contratações nem infirmado especificamente os dados apresentados. Requereu, ao final, a integral procedência dos pedidos, com sua nomeação e posse no cargo e a condenação do réu nas verbas de sucumbência. Vieram os autos conclusos. Eis, em breve síntese, o relatório. Decido. Da prescrição Sustenta o réu que a pretensão se encontra alcançada pela prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, ao fundamento de que o concurso público teria perdido sua validade em meados de 2016, enquanto a presente demanda somente foi ajuizada em 30 de dezembro de 2021. De acordo com o princípio da actio nata, o prazo prescricional somente tem início quando o titular pode exercer a pretensão em razão da ocorrência de lesão concreta ao direito alegado. Em demandas fundadas em suposta preterição de candidato aprovado em concurso público, o marco prescricional relaciona-se ao ato administrativo indicado como violador da ordem classificatória ou, quando se discute a omissão administrativa mantida ao longo do certame, ao encerramento de sua validade. No caso, o resultado final do concurso foi inicialmente publicado em 18 de junho de 2012 e posteriormente republicado, por incorreção, em 2 de julho de 2012. O prazo inicial de validade era de dois anos e foi regularmente prorrogado por igual período pelo Decreto Municipal nº 132/2014, alcançando, portanto, o dia 2 de julho de 2016. Antes do encerramento desse período, contudo, o próprio Município editou e publicou, em 1º de julho de 2016, o Decreto nº 198/2016, por meio do qual prorrogou excepcionalmente o certame por mais seis meses. Computado o período adicional a partir do encerramento da prorrogação anterior, a validade do concurso foi estendida até 2 de janeiro de 2017. Esse foi, inclusive, o marco temporal expressamente reconhecido em sentença proferida na ação civil pública nº 0005012-55.2017.8.19.0014, relativa ao mesmo concurso e ao mesmo cargo de Técnico de Enfermagem, na qual se assentou que o certame, homologado em 2 de julho de 2012, foi prorrogado por dois anos pelo Decreto nº 132/2014 e por mais seis meses pelo Decreto nº 198/2016, encerrando-se em 2 de janeiro de 2017. O Município reconhece a edição do Decreto nº 198/2016, mas pretende que o ato seja considerado inconstitucional e letra vazia exclusivamente para antecipar o término da validade do concurso e, por consequência, obter o reconhecimento da prescrição. Em sua manifestação, o réu admite que publicou o ato em 1º de julho de 2016 e que, segundo seu conteúdo, o concurso permaneceria vigente por mais seis meses, embora agora sustente que a prorrogação contrariou o art. 37, inciso III, da Constituição Federal. Não se desconhece que o art. 37, inciso III, da Constituição Federal prevê a possibilidade de uma única prorrogação do concurso, por período igual ao inicialmente fixado. Também não se nega à Administração Pública o poder-dever de controlar a legalidade dos próprios atos. Contudo, o exercício da autotutela administrativa deve ocorrer pelos meios próprios, mediante decisão motivada, com observância da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança legítima. Não consta dos autos que o Decreto nº 198/2016 tenha sido formalmente anulado pela Administração ou declarado inválido judicialmente durante o período em que produziu efeitos, tampouco que os candidatos tenham sido cientificados de que o ato seria desconsiderado. Ao contrário, o decreto foi editado e publicado pelo próprio ente municipal, produzindo perante os candidatos legítima aparência de continuidade do concurso. Não se mostra admissível que, anos depois, o Município simplesmente desconsidere retroativamente o ato que praticou, apenas quando essa desconsideração passou a lhe proporcionar vantagem processual. Incidem, nesse ponto, os deveres decorrentes da boa-fé objetiva e a vedação ao comportamento contraditório venire contra factum proprium . Aplica-se igualmente a máxima segundo a qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza nemo auditur propriam turpitudinem allegans aqui compreendida como a impossibilidade de a parte extrair vantagem da irregularidade que atribui à própria atuação. Em outras palavras, ainda que se admita a existência de controvérsia constitucional acerca da prorrogação excepcional, não pode o Município editar o ato, conferir-lhe publicidade e aparência de legitimidade e, posteriormente, invocar a suposta inconstitucionalidade da própria conduta como fundamento para abreviar o prazo prescricional em prejuízo dos candidatos que confiaram na atuação administrativa. Essa conclusão não representa, neste momento, a convalidação abstrata do Decreto nº 198/2016 para todas as finalidades, nem impede eventual controle de sua compatibilidade constitucional. Significa apenas que o Município não pode, para fins exclusivamente prescricionais, apagar retroativamente os efeitos externos do ato que ele próprio produziu, sem demonstrar sua prévia e regular invalidação. Desse modo, para efeito de apreciação da prescrição, deve ser considerada a data de 2 de janeiro de 2017 como termo final da validade do certame. Como a presente ação foi ajuizada em 30 de dezembro de 2021, antes de completado o prazo de cinco anos contado do encerramento do concurso, não se encontra consumada a prescrição quinquenal. Acrescente-se que a causa de pedir está fundada em alegadas contratações precárias sucessivamente realizadas durante a validade do certame. A definição do momento em que essas admissões teriam, em tese, alcançado a classificação da autora depende da identificação e do exame dos vínculos concretamente estabelecidos, não sendo possível reconhecer a prescrição integral com base apenas em referência genérica ao ano de 2016. Portanto, REJEITO, por ora, a prejudicial de prescrição. Da necessidade de complementação da prova documental Superada a prejudicial, verifico que os autos ainda não se encontram suficientemente instruídos para julgamento seguro do mérito. A autora foi aprovada na 939ª colocação e sustenta que as convocações realizadas, somadas às desistências e às contratações precárias de Técnicos de Enfermagem, seriam suficientes para alcançar sua posição classificatória. Com efeito, ressalto desde logo que a simples existência de contratos temporários, vínculos autônomos, pagamentos por RPA ou terceirizações não caracteriza automaticamente preterição. Para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, mostra-se necessário verificar se as admissões ocorreram durante a validade do concurso, se se destinavam ao exercício das mesmas atribuições, se atendiam necessidade permanente da Administração, se correspondiam à ocupação de cargos efetivos vagos e se, em quantidade juridicamente relevante, seriam suficientes para alcançar a colocação da demandante. Ademais, as listagens extraídas do CNES constituem elementos indiciários importantes, mas não esclarecem, de maneira organizada, as datas de início e término de todos os vínculos, a eventual repetição do mesmo profissional em diferentes estabelecimentos, a simultaneidade das contratações, o motivo de cada admissão ou a existência de servidor temporariamente substituído. Por outro lado, essas informações se encontram sob maior disponibilidade do Município e dos órgãos e entidades responsáveis pela gestão da saúde municipal. Assim, antes de determinar a realização de perícia ampla, onerosa e potencialmente exploratória, mostra-se adequada a apresentação dos registros administrativos existentes. O art. 370 do Código de Processo Civil confere ao juiz o poder-dever de determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Do mesmo modo, o art. 373, § 1º, autoriza a distribuição dinâmica do ônus probatório quando, diante das peculiaridades da causa, uma das partes possuir maior facilidade de acesso aos elementos necessários à demonstração do fato controvertido. Destaco que a medida não transfere integralmente ao Município o ônus de provar a inexistência do direito da autora. A ela continuará incumbindo demonstrar que as admissões precárias efetivamente configuraram preterição e alcançaram sua posição classificatória. Ao ente público compete, entretanto, apresentar os registros funcionais e administrativos que se encontram sob sua guarda e aos quais a candidata não possui acesso direto. Registre-se, ainda, que o próprio Juízo anteriormente constatou a existência de contradições na prova emprestada e chegou a consultar as partes acerca da realização de nova perícia, circunstância que recomenda especial cautela antes da prolação de sentença fundada em insuficiência probatória. Diante do exposto: 1. REJEITO a prejudicial de prescrição suscitada pelo MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES; 2. CONVERTO O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos dos arts. 139, inciso VI, 370, 373, § 1º, e 396 e seguintes do Código de Processo Civil; 3. INTIME-SE o MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES para que, no prazo de 30 dias, apresente, relativamente ao período compreendido entre 2 de julho de 2012 e 2 de janeiro de 2017, planilha acompanhada dos respectivos documentos administrativos, contendo: a) o quantitativo de cargos efetivos de Técnico de Enfermagem, CBO 322205, legalmente criados, providos e vagos em cada exercício, com indicação das respectivas leis de criação ou ampliação; b) a relação das convocações, nomeações e posses realizadas no concurso regido pelo Edital nº 006/CEPUERJ/2012, com indicação do nome e da classificação de cada candidato; c) a relação das desistências, exonerações, aposentadorias, falecimentos e demais formas de vacância ocorridas no cargo durante o período, com indicação das datas correspondentes e de eventual convocação de candidato subsequente; d) a relação nominal de todos os profissionais admitidos para o exercício das funções de Técnico de Enfermagem mediante contrato temporário, RPA, vínculo autônomo, terceirização, contratação por organização social, plantão extraordinário ou qualquer outra modalidade não decorrente do concurso, com indicação de: CPF ou CNS; unidade de lotação; data de início e término do vínculo; carga horária; modalidade e fundamento da contratação; e) a identificação dos casos em que o mesmo profissional constou simultaneamente ou sucessivamente em mais de uma unidade de saúde ou em mais de uma listagem do CNES, a fim de evitar duplicidade na contabilização; f) a separação específica dos profissionais enquadrados no CBO 322205, não devendo ser contabilizados indistintamente Enfermeiros, Auxiliares de Enfermagem, Atendentes de Enfermagem ou profissionais de outras categorias; g) cópia dos contratos, atos de admissão, folhas de pagamento, registros funcionais e demais documentos que deem suporte às informações apresentadas. O Município deverá obter as informações mantidas pela Secretaria Municipal de Saúde, Fundação Municipal de Saúde, fundos, hospitais, unidades de atendimento e demais órgãos ou entidades municipais envolvidos, não sendo suficiente a alegação genérica de que os dados se encontram descentralizados. Caso algum documento não mais exista ou não possa ser localizado, o réu deverá justificar a impossibilidade de apresentação de forma individualizada, indicando as providências adotadas para sua localização e o órgão responsável por sua guarda, sob pena de incidência das consequências processuais cabíveis. 4. Com a juntada, intime-se a autora para que, no prazo de 15 dias, apresente manifestação analítica, indicando: a) quais admissões considera efetivamente preteritivas; b) as datas de início e término dos respectivos vínculos; c) os elementos pelos quais entende que as contratações atenderam necessidade permanente, e não transitória; d) os cargos efetivos que reputa vagos; e) a forma de cálculo pela qual as contratações, vacâncias e desistências teriam alcançado sua 939ª colocação. Não será suficiente a mera repetição do número global de 891 contratações, devendo a parte eliminar duplicidades, vínculos posteriores à validade do concurso, profissionais pertencentes a outras categorias e contratos que não tenham coexistido. 5. Em seguida, intime-se o Município para manifestação no prazo de 15 dias. 6. Após, voltem conclusos para que seja avaliada a necessidade e, se for o caso, delimitado o objeto de eventual prova pericial técnico-contábil ou administrativa. Fica, portanto, reservada para momento posterior a apreciação definitiva do pedido de produção de prova pericial, a qual somente será realizada se, após a exibição documental, remanescer controvérsia técnica relevante que não possa ser solucionada diretamente pelo Juízo. Intimem-se. Cumpra-se.