0026026-02.2013.8.19.0058

1 - RELATÓRIO O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de ANTONIO PEREZ ALVES, ex-Prefeito do Município de Saquarema, e da empresa LIVE AID COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA. Narra a inicial que, no exercício financeiro de 2003, o Município de Saquarema, administrado pelo então Prefeito Antônio Perez, celebrou com a empresa ré o contrato nº 070/2003, resultante da Tomada de Preços nº 018/2003, objetivando o fornecimento de material médico-hospitalar para atender o Hospital Municipal Nossa Senhora de Nazareth, no valor total de R$ 580.781,42. Segundo o Ministério Público, as investigações tiveram início a partir de representação encaminhada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que, ao analisar o processo nº 261.765-5/2004, constatou que o aspecto da economicidade não teria sido observado, eis que alguns itens teriam sido adquiridos com preços superfaturados, ocasionando prejuízo ao erário no montante de R$ 128.817,20. A empresa ré foi incluída no polo passivo com fundamento no art. 3º da Lei nº 8.429/92, na qualidade de beneficiária do ato. Com base nesses fatos, o Ministério Público imputou aos demandados a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, incisos V, VIII e XII, e 11, da Lei nº 8.429/1992, requerendo a aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso II, da referida Lei, o ressarcimento integral do dano ao erário e demais cominações cabíveis. Despacho inicial no id. 13 (10/02/2014), determinando a notificação dos réus e a intimação do Município de Saquarema para, caso desejasse, integrar o polo ativo da demanda. O Município de Saquarema manifestou-se no id. 23, declinando de ingressar no polo ativo da demanda, nos termos do art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92. Regularmente notificado, o réu ANTONIO PEREZ ALVES apresentou manifestações preliminares de defesa no id. 27, arguindo, em síntese: (a) a ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que agentes políticos não estariam sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa; (b) a inexistência de ato de improbidade, por ausência de prova documental idônea de sobrepreço; (c) que não era o ordenador da despesa, tendo o certame licitatório sido conduzido e homologado pelo Secretário Municipal de Saúde; (d) a fragilidade da acusação, fundada exclusivamente em tabela de preços da FGV, cuja metodologia seria questionável; e (e) a ausência de dolo. Decisão no id. 125, que recebeu a petição inicial, determinando a citação dos réus e o prosseguimento do feito. A ré LIVE AID COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA apresentou contestação no id. 144, sustentando, em essência, que os preços praticados eram compatíveis com os valores de mercado à época; que a tabela da FGV não constituía parâmetro adequado para aferição de sobrepreço, por não considerar fatores como embalagem, impostos, transporte, marca, quantidade e local da compra; e que o próprio TCE-RJ já não mais se utilizava da tabela da FGV como referência. Requereu a produção de prova pericial. Réplica no id. 159. No id. 163, decisão saneadora que decretou a revelia do réu ANTONIO PEREZ ALVES, deferiu a produção de prova documental suplementar e pericial requerida pelo 2º réu, e nomeou como perito o Sr. Julio Cesar dos Santos Oliveira. Decisão no id. 251, que homologou os honorários periciais na quantia de R$ 4.900,00, a serem rateados pelos réus. No id. 252, o réu ANTONIO PEREZ ALVES comprovou o depósito judicial da parcela inicial dos honorários periciais, no valor de R$ 2.450,00. No id. 259, o perito judicial apresentou laudo pericial técnico-contábil, no qual concluiu que de acordo com os documentos acostados aos autos e a análise da metodologias matemáticas adotadas nas compras dos produtos do contrato nº 070/2003 pode ser afirmado que não há irregularidades nas compras no tocante aos preços pelos quais foram adquiridos os produtos . Decisão no id. 267, deferindo o pedido de expedição de mandado de pagamento em favor do perito. No id. 325, decisão que homologou o laudo pericial técnico-contábil constante do id. 259, considerando a ausência de impugnação de qualquer das partes. Na mesma decisão, foi determinado o retorno dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre os fatos da demanda, à luz das decisões proferidas pelo STF no Tema 1199 (Leading Case: ARE 843.989) e pelo STJ no Tema 1108. No id. 341, o Ministério Público apresentou manifestação na qual consignou que, após análise dos autos, do inquérito civil e do procedimento do TCE, sob o olhar da nova redação da Lei nº 8.429, não vislumbrou o dolo - vontade livre e consciente dos réus de alcançar o resultado ilícito previsto no art. 10 da LIA. Reconheceu que houve sobrepreço na contratação, demonstrado pela pesquisa realizada pelo Tribunal de Contas, mas que não se verificou o necessário componente volitivo subjetivo dos agentes, entendendo que o feito carece da condição essencial de configuração para o ato ímprobo, qual seja, o dolo e deve ser extinto . É o relato necessário. Passo a fundamentar e decidir. 2 - FUNDAMENTAÇÃO Com a entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, foram introduzidas novas exigências quanto à conformação da petição inicial da ação de improbidade administrativa, impondo-se, para cada ato de improbidade imputado, a necessária e expressa indicação da tipificação legal correspondente, limitada àquelas previstas nos artigos 9º, 10 e nos incisos (taxativos) do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA). A Lei n. 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa, passou a exigir, para a responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo dolo, vedando expressamente a responsabilização por culpa, inclusive nos atos que causem lesão ao erário. Tal exigência decorre da incorporação ao direito administrativo sancionador de princípios típicos do direito penal, como o princípio da retroatividade da norma mais benéfica (artigo 5º, XL, da CF/88), aplicado aos casos em curso conforme decidiu o STF no julgamento do Tema 1.199 da repercussão geral. No tocante aos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA (prejuízo ao erário), cumpre salientar que, à luz da nova redação introduzida pela Lei n. 14.230/2021, impõe-se, além do dolo específico, cumulativamente, demonstração de efetivo prejuízo material ao erário, sendo inadmissível a condenação com fundamento em dano hipotético, presumido ou meramente potencial, não mais se admitindo a responsabilização por mera culpa grave ou erro grosseiro. Ademais, cumpre destacar que, à luz da nova sistemática legal, não se admite a condenação por ato de improbidade administrativa fundado exclusivamente na violação genérica ao caput do artigo 11, sendo imprescindível que a conduta imputada ao agente público se amolde de forma estrita a uma das hipóteses previstas nos incisos do referido artigo, que possuem caráter exauriente e taxativo. No âmbito das ações de improbidade administrativa, a disciplina do ônus da prova sofreu sensível alteração com a entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, que introduziu o §19 ao art. 17 da Lei n. 8.429/92, estabelecendo, de forma clara e objetiva, a inaplicabilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, bem como vedando a imposição de tal ônus ao réu, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 373 do Código de Processo Civil. Impende ressaltar, ainda, que a própria Lei n. 8.429/1992, em sua redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, estabelece de forma expressa, no art. 17-C, §1º, que a ilegalidade desacompanhada do elemento subjetivo do dolo não configura ato de improbidade administrativa. Isto é, ao positivar tal comando, o legislador reforçou a distinção entre irregularidade administrativa e ilícito sancionador, afastando a possibilidade de responsabilização fundada exclusivamente no descumprimento formal de normas legais. No caso concreto, o laudo pericial técnico-contábil, elaborado pelo perito judicial e homologado judicialmente sem impugnação das partes, concluiu de forma categórica pela inexistência de irregularidades nas compras realizadas pelo Município de Saquarema no âmbito do contrato nº 070/2003. De outro lado, o próprio Ministério Público, na manifestação constante do id. 341, após análise dos autos, do inquérito civil e do procedimento do TCE, sob o olhar da nova redação da Lei nº 8.429/1992, consignou expressamente que não vislumbrou o dolo - vontade livre e consciente - dos réus de alcançar o resultado ilícito previsto no art. 10 da LIA. Quanto ao réu ANTONIO PEREZ ALVES, reconheceu que, embora tenha assinado o contrato com a empresa ré, não emitiu o parecer, não realizou as pesquisas com valores superfaturados e não homologou a licitação, afastando a conduta dolosa. Em relação à empresa LIVE AID COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, afirmou que não há prova de que tenha aumentado o valor dos seus produtos para seu enriquecimento ilícito, tendo apenas ofertado o valor e cumprido o contrato. Por fim, concluiu que não se verificou o necessário componente volitivo subjetivo dos agentes, entendendo que o feito carece da condição essencial de configuração para o ato ímprobo, qual seja, o dolo, devendo ser extinto. Dessa forma, reafirma-se a imprescindibilidade de que, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, esteja presente o elemento subjetivo do dolo. Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal Federal: É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo: o dolo (STF, ARE 843.989, Tema 1.199). Assim, inexistindo nos autos demonstração de que os réus ANTONIO PEREZ ALVES e LIVE AID COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA tenham atuado com dolo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 3 - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e, por conseguinte, declaro extinto o processo com resolução de mérito. Deixo de condenar o autor ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, em razão da isenção legal. 4 - DISPOSIÇÕES FINAIS Registre-se que, por ocasião da decisão proferida no id. 251, este Juízo determinou que os honorários periciais, fixados na quantia de R$ 4.900,00, fossem rateados entre os réus, tendo sido efetivado apenas o depósito da primeira parcela, no valor de R$ 2.450,00, pelo réu ANTONIO PEREZ ALVES (id. 252). Contudo, melhor compulsando os autos, verifica-se que tal obrigação não pode recair sobre os réus. À luz do regime jurídico especial que rege as ações de improbidade administrativa, impõe-se reconhecer que o ônus do custeio dos honorários periciais, quando necessária a produção da prova técnica, deve ser suportado pela Fazenda Pública estadual à qual se vincula o Ministério Público autor da demanda. Com efeito, tanto o art. 23-B da Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021, quanto o art. 18 da Lei nº 7.347/1985 consagram a regra de que não haverá adiantamento de honorários periciais nas ações regidas por tais diplomas. Tal vedação, contudo, não se confunde com a gratuidade do trabalho do perito judicial. A interpretação sistemática dessas normas impede que o expert seja compelido a exercer seu ofício sem a devida remuneração, assim como afasta a possibilidade de transferência desse encargo ao réu, sob pena de impor-lhe o indevido financiamento da demanda ajuizada em seu desfavor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.253.844/SC sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 510), firmou orientação no sentido de que não é possível exigir do Ministério Público o adiantamento dos honorários periciais em ações civis públicas. Para solucionar a questão, a Corte aplicou, por analogia, a Súmula 232, atribuindo à Fazenda Pública a que se vincula o Parquet a responsabilidade pelo depósito prévio da verba pericial. A jurisprudência posterior do STJ reafirmou de forma reiterada esse entendimento, inclusive no julgamento do RMS 65.193/SP, no qual se assentou a inexistência de ilegalidade na determinação de custeio dos honorários periciais pela Fazenda Pública. Destacou-se, ainda, a inaplicabilidade do art. 91 do CPC, em razão do regime especial de custas e despesas previsto na Lei nº 7.347/1985, à luz do princípio da especialidade. Dessa forma, no caso concreto, a determinação de que a Fazenda Pública estadual arque com os honorários periciais revela-se juridicamente adequada e necessária à viabilização da prova técnica. A medida encontra pleno respaldo na legislação de regência e na orientação consolidada dos tribunais superiores. Portanto, intime-se o Estado do Rio de Janeiro, por meio de seu órgão de representação judicial, para, no prazo de 60 (sessenta) dias, depositar o valor devido a título de honorários periciais remanescentes, no valor de R$ 2.450,00, sob pena de sequestro. Transitada em julgado a presente sentença, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe, dando-se baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.