0025223-61.2003.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO 17ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0025223-61.2003.4.03.6100 AUTOR: MAKRO ATACADISTA S.A ADVOGADO do(a) AUTOR: MARIO COMPARATO - SP162670 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de ação anulatória proposta por MAKRO ATACADISTA S/A contra a UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), com a finalidade de desconstituir a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) n.º 35.002.678-5, lavrada pelo INSS em 26/04/2000, relativa a diferenças de recolhimento da contribuição ao SAT e de contribuições a terceiros (Salário-Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), no período de agosto/1995 a novembro/1997, abrangendo 15 lojas remanescentes, conforme delimitação do despacho de 17/05/2024 (Id n.º 325582258). A autora sustentou, em síntese (Id n.º 13344415): (i) enquadramento indevido de seus estabelecimentos como de risco grave para fins do SAT, por ser a atividade exercida nas lojas similar à de hipermercados e supermercados, de grau de risco médio; (ii) direito de enquadrar os estabelecimentos filiais no grau médio, com alíquota de 2%, e o estabelecimento matriz, escritório administrativo, no grau leve, com alíquota de 1%; (iii) sucessivamente, a redução de 50% dessas alíquotas, nos termos do art. 22, §3º, da Lei n.º 8.212/91 e do art. 203 do Decreto n.º 3.048/99, tendo o pedido administrativo correspondente (PT n.º 35366.000601/99-99) sido indeferido por falta de regulamentação ministerial; e (iv) decadência das contribuições relativas a competências anteriores a abril de 1995. Requereu a anulação integral do débito consubstanciado na NFLD e a condenação do réu nas verbas de sucumbência. Na esfera administrativa, a impugnação foi parcialmente acolhida, com retificação do débito para R$ 4.869.689,85 e redução de multa (Id n.º 13344431 e Id n.º 13344425), e o recurso ao CRPS foi desprovido (Id n.º 13344437). A autora obteve liminar em mandado de segurança para processamento do recurso administrativo sem depósito recursal (Id n.º 13344420) e liminar em medida cautelar para oferecimento de imóvel em garantia e obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, mantida pelo TRF3 (Id n.º 13344439). Em contestação (Id n.º 13344430), o réu sustentou a constitucionalidade e legalidade da contribuição ao SAT, a validade dos decretos regulamentares para definição da atividade preponderante e dos graus de risco, o correto enquadramento da autora na alíquota de 3% em razão da atividade de comércio atacadista, o indeferimento do pedido de redução por ausência de regulamentação e a prescrição quinquenal para eventual repetição de indébito. Manifestou desinteresse na produção de provas e requereu julgamento antecipado (Id n.º 13344415). Em setembro de 2009, a Receita Federal reconheceu administrativamente a decadência parcial do crédito, em aplicação da Súmula Vinculante n.º 8 do STF, excluindo as competências de agosto/1991 e de novembro/1991 a julho/1995, com saldo remanescente de R$ 1.049.524,52, consolidado em 26/04/2000 (Id n.º 13344411 e Id n.º 13344416). A autora juntou os demonstrativos retificados e requereu a restrição da perícia ao período remanescente. Deferida a prova pericial, sobrevieram sucessivos incidentes quanto à nomeação de peritos e ao arbitramento de honorários, inclusive com interposição de agravos de instrumento por ambas as partes (Id n.º 13344417 e Id n.º 13344440). Reconsiderada a determinação da prova (Id n.º 13344440, páginas 144/145), a Instância Superior, no agravo n.º 0008057-60.2015.403.0000, permitiu expressamente sua produção (Id n.º 13344440, páginas 179/181), sendo nomeado o engenheiro químico e de segurança do trabalho Antonio Carlos Vendrame (Id n.º 13344440, página 198). O laudo pericial foi juntado em 03/11/2025 (Id n.º 452193077). O prazo da autora para manifestação decorreu em 05/12/2025, e à União foi concedido derradeiro prazo adicional (Id n.º 563755512). A União manifestou-se impugnando a força probatória do laudo e requerendo a improcedência (Id n.º 581883004). Os honorários periciais, adiantados pela autora, foram requisitados em favor do perito (Id n.º 584526527). É o relatório do essencial. DECIDO. II. FUNDAMENTAÇÃO Encerrada a instrução com a juntada do laudo pericial, decorridos os prazos de manifestação das partes e inexistindo pedido de esclarecimentos, o feito comporta julgamento, nos termos do despacho de Id n.º 563755512. Anoto, preliminarmente, que o pedido de reconhecimento da decadência foi atendido na esfera administrativa no curso do processo, com a exclusão das competências de agosto/1991 e de novembro/1991 a julho/1995, em aplicação da Súmula Vinculante n.º 8 do STF (Id n.º 13344411 e Id n.º 13344416). Houve, portanto, perda superveniente do interesse processual quanto a essa parcela, impondo-se a extinção do feito sem resolução de mérito nesse ponto (art. 485, VI, do CPC). A extinção, contudo, não afasta a responsabilidade da ré pelos ônus correspondentes, que, pelo princípio da causalidade (art. 85, §10, do CPC), responde pelas verbas de sucumbência quem deu causa ao ajuizamento. A decadência foi arguida na inicial em 2003 e somente reconhecida pela Administração em 2009, após anos de resistência, de modo que a União deu causa à propositura da ação nessa parte. Tampouco prospera qualquer alegação de invalidade da sistemática legal da contribuição. O Supremo Tribunal Federal, no RE 343.446/SC (Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 20/03/2003), assentou que as Leis n.º 7.787/89 e n.º 8.212/91 definem satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida, e que a remissão ao regulamento para complementação dos conceitos de atividade preponderante e de grau de risco leve, médio e grave não ofende os arts. 5º, II, e 150, I, da Constituição. Eventual excesso do regulamento resolve-se no plano da legalidade, e não da constitucionalidade. A contribuição é, pois, válida em sua estrutura, e a controvérsia se desloca para o correto enquadramento do contribuinte no período autuado. Quanto à regulamentação infraconstitucional, o art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91 vincula a alíquota ao grau de risco da atividade preponderante; já o Decreto n.º 612/92, vigente na maior parte do período autuado, previa expressamente a aferição da atividade preponderante em cada estabelecimento da empresa (art. 26, §1º), enquanto o Decreto n.º 2.173/97, aplicável a partir de julho de 1997, passou a considerar a empresa como um todo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se, todavia, no sentido de que a aferição se dá por estabelecimento, individualizado pelo respectivo CNPJ, orientação cristalizada na Súmula 351: "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro". Trata-se de interpretação da própria lei, que se sobrepõe ao critério unificador do Decreto n.º 2.173/97 naquilo em que este extrapolou o texto legal, alcançando, por isso, também as competências de julho a novembro de 1997. A Primeira Seção do STJ reconheceu, ademais, a possibilidade de reenquadramento do pessoal administrativo em grau de risco adequado, com estipulação da alíquota devida (AgRg no REsp 752.256/SP). A tese foi acolhida pela própria Fazenda Nacional no Ato Declaratório PGFN n.º 11/2011, com dispensa de contestação e recursos nas ações que versem sobre a matéria. No caso concreto, a perícia confirmou que os CNPJs das lojas e da matriz são diferenciados (quesito 11.11, Id n.º 452193077) e que a matriz, fisicamente separada das lojas, desenvolve atividades essencialmente administrativas, tais como suprimentos, contabilidade, contas a pagar e a receber e auditoria (quesito 11.12, Id n.º 452193077). O enquadramento deve, portanto, ser apurado estabelecimento a estabelecimento. Anoto que a União impugna a força probatória do laudo, apontando a ausência de vistoria in loco, a inexistência de documentos operacionais da empresa e o recurso a inferências, analogias, benchmarking setorial e premissas hipotéticas (Id n.º 581883004). A impugnação merece acolhida apenas em parte. Quanto à admissibilidade, a perícia indireta é meio de prova legítimo quando a vistoria direta se tornou impossível. A propria jurisprudência do TRF da 3ª Região admite a perícia indireta ou por similaridade justamente nessas hipóteses, sob pena de cerceamento de defesa (TRF-3 - AI: 50089118520234030000, Relator: Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, Data de Julgamento: 12/07/2023, 10ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/07/2023). Vale lembrar que o deferimento da prova pela Instância Superior (Id n.º 13344440, páginas 179/181) pressupunha sua realização com os elementos disponíveis, e a decisão de Id n. 419121307 restringiu expressamente a perícia aos elementos dos autos. Não se pode, agora, recusar validade ao método pela só circunstância de ter sido indireto, quando era o único possível e a ré, embora notificada, absteve-se de acompanhar os trabalhos periciais (Id n.º 452193077). Quanto ao conteúdo, o juiz não está adstrito ao laudo, devendo indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar suas conclusões, levando em conta o método utilizado pelo perito (art. 479 do CPC). Sob esse crivo, distinguem-se dois planos. No primeiro plano, o laudo apurou, com ancoragem em elemento objetivo dos autos, o estudo comparativo de atividades entre supermercados e a rede da autora (Id n.º 13344429, página 210 e seguintes), utilizado como documento-âncora da reconstrução, que a autora operava no segmento de atacado de autosserviço, sem açougue, peixaria ou padaria nas lojas, com comercialização predominante de produtos secos, estoque integrado à área de vendas e postos de checkout dotados de esteiras rolantes automáticas e sistema de leitura ótica, em configuração que suprime justamente os postos de maior risco do varejo alimentar tradicional, como desossa, manipulação de pescados e panificação (Id n.º 452193077, itens 6 e 7). Apurou, ainda, que a atividade preponderante das lojas é a operacional (Id n.º 452193077, item 14) e que a autora se distingue do varejo comum, sendo certo que, na própria tabela regulamentar posterior, as atividades atacadistas receberam grau de risco inferior ao dos supermercados e hipermercados (quesito 11.15). Essas conclusões não dependem de vistoria e estão suficientemente lastreadas nos elementos dos autos. No segundo plano, a conclusão final de risco leve, correspondente à alíquota de 1% para a área operacional das lojas, foi expressamente condicionada pelo perito à consideração de "práticas adequadas de SST e controles usuais do setor" (Id n.º 452193077, item 10). Nesse ponto assiste razão à União. O enquadramento legal decorre do risco inerente à atividade preponderante efetivamente desenvolvida, e não de cenário ideal de mitigação cuja implementação concreta não foi verificada; o próprio perito declarou prejudicados os quesitos sobre investimentos em segurança do trabalho, fornecimento de EPIs e treinamentos (quesito 11.10) e sobre as taxas de frequência e gravidade de acidentes (quesito 11.13). Ademais, o laudo descreve, na área operacional, movimentação manual de cargas, convivência com empilhadeiras e paleteiras, trabalho em câmaras frias, alcances em altura e riscos de quedas, cortes e aprisionamentos (Id n.º 452193077, item 9), reconhecendo que os trabalhadores operacionais se expõem a múltiplos perigos cotidianos, quadro incompatível com o grau mínimo de risco, reservado a atividades de baixo potencial acidentário. Dessa ponderação resulta que a prova técnica demonstra, de um lado, que o enquadramento fiscal no grau grave (3%) não corresponde à realidade operacional da autora, equiparável, quando muito, à do varejo supermercadista, de risco médio; e, de outro, que não autoriza a conclusão de risco leve para as lojas. Anoto que a conclusão de risco médio para as filiais coincide com o pedido expressamente formulado na inicial, que postulou a alíquota de 2% para os estabelecimentos filiais, de modo que conclusão mais favorável esbarraria, de todo modo, no limite do pedido (art. 492 do CPC). Assim, reconheço que, no período de agosto/1995 a novembro/1997: (a) os estabelecimentos filiais (lojas) da autora sujeitavam-se ao grau de risco médio, com alíquota de 2%, por exercerem atividade preponderante operacional equiparável à do comércio varejista supermercadista, e não ao grau grave adotado no lançamento; e (b) o estabelecimento matriz, dotado de CNPJ próprio, fisicamente separado e dedicado a atividades exclusivamente administrativas, sujeitava-se ao grau de risco leve, com alíquota de 1%, nos termos da Súmula 351 do STJ e do precedente da Primeira Seção sobre reenquadramento de pessoal administrativo. O lançamento deve ser parcialmente desconstituído, subsistindo o crédito relativo ao SAT apenas na medida das alíquotas ora reconhecidas, com recálculo pela autoridade administrativa sobre o saldo remanescente de R$ 1.049.524,52 (Id n.º 13344411 e Id n.º 13344416), mantidos os acréscimos legais sobre a parcela subsistente. Improcede, por outro lado, o pedido sucessivo fundado no art. 22, §3º, da Lei n.º 8.212/91 e no art. 203 do Decreto n.º 3.048/99. O dispositivo legal condiciona a alteração do enquadramento a estatísticas de acidentes do trabalho apuradas em inspeção e a ato do Ministério competente, tratando-se de norma de eficácia dependente de regulamentação e de atuação administrativa específica, que não gera direito subjetivo imediato à redução, não cabendo ao Judiciário substituir-se ao ato ministerial omitido. Acresce que o regulamento invocado pela autora, o Decreto n.º 3.048/99, é posterior ao período autuado (agosto/1995 a novembro/1997), não alcançando, pelo princípio tempus regit actum, os fatos geradores em discussão. Ainda que superados esses óbices, o pressuposto fático do benefício não restou comprovado: a perícia declarou prejudicada a apuração das taxas de frequência e gravidade de acidentes da autora no período (quesito 11.13, Id n.º 452193077), e os dados unilaterais referidos na inicial não foram objeto de confirmação técnica. O ônus da prova do fato constitutivo era da autora (art. 373, I, do CPC) e dele não se desincumbiu. Acrescento que o pedido principal de anulação integral da NFLD alcança também as contribuições a terceiros (Salário-Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE) nela lançadas. A causa de pedir deduzida na inicial, contudo, restringe-se ao enquadramento no grau de risco do SAT, à redução de 50% da respectiva alíquota e à decadência. As contribuições a terceiros possuem alíquotas fixas, estabelecidas em legislação própria, que não variam em função do grau de risco da atividade preponderante, de modo que o reenquadramento ora reconhecido não repercute sobre sua apuração. Quanto a tais rubricas, a pretensão anulatória foi atendida apenas pela via da decadência administrativamente reconhecida, subsistindo íntegras as parcelas relativas ao período remanescente, à míngua de impugnação específica apta a infirmá-las. Registro que não foi possível extrair dos documentos digitalizados dos autos demonstração de que as diferenças lançadas a esse título decorram do critério de enquadramento revisto, ônus que incumbia à autora (art. 373, I, do CPC). Por fim, a prescrição quinquenal arguida pela ré em contestação diz respeito a eventual repetição de indébito, pedido que não foi formulado na inicial, ficando prejudicado o seu exame. III. DISPOSITIVO Ante o exposto: a) JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, por perda superveniente do interesse processual (art. 485, VI, do CPC), quanto ao pedido relativo às competências de agosto/1991 e de novembro/1991 a julho/1995, alcançadas pela decadência reconhecida administrativamente; b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos, com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para: (i) reconhecer o direito da autora à aferição do grau de risco por estabelecimento, individualizado pelo respectivo CNPJ; (ii) reenquadrar, no período de agosto/1995 a novembro/1997, os estabelecimentos filiais no grau de risco médio, com alíquota do SAT de 2%, e o estabelecimento matriz no grau de risco leve, com alíquota de 1%; (iii) desconstituir parcialmente a NFLD n.º 35.002.678-5 no que exceder tais parâmetros, determinando o recálculo administrativo do saldo remanescente quanto à rubrica do SAT, subsistindo as contribuições a terceiros relativas ao período remanescente; e (iv) rejeitar o pedido sucessivo de redução de 50% das alíquotas; c) Condeno as partes nas verbas de sucumbência na proporção de 75% para a União e 25% para a autora, com reembolso pela União de 75% dos honorários periciais adiantados pela autora, atualizados desde cada desembolso. Isso porque a autora sagrou-se vencedora quanto ao reenquadramento das filiais no grau médio e da matriz no grau leve, exatamente nos termos dos pedidos declaratórios formulados, núcleo econômico da demanda, e a extinção parcial pela decadência resolve-se em seu favor pelo princípio da causalidade (art. 85, §10, do CPC), pois a Administração, tendo rejeitado a arguição na via administrativa, somente cancelou a parcela decadente seis anos após o ajuizamento. No entanto, sucumbiu a autora quanto ao pedido de anulação total, no que respeita às contribuições a terceiros do período remanescente, e quanto ao pedido sucessivo de redução de 50% das alíquotas. Atenta à expressividade econômica de cada parcela, distribuo a sucumbência na proporção acima. Os honorários advocatícios são fixados sobre o proveito econômico obtido por cada parte, apurável em liquidação, observados os percentuais mínimos escalonados do art. 85, §§ 3º, 4º-A e 5º, do CPC, vedada a compensação (art. 85, §14). As despesas processuais serão rateadas na mesma proporção. Custas na forma da lei, observada a isenção legal da União, que reembolsará a autora na proporção de sua sucumbência. Sentença sujeita à remessa necessária, por ilíquido o proveito econômico obtido contra a União (art. 496, I e §3º, I, do CPC e Súmula 490 do STJ). Oportunamente, oficie-se à autoridade administrativa para o recálculo determinado. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. MAYARA DE LIMA REIS Juíza Federal Substituta